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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
违法出借资质的建筑企业应承担工伤保险责任
【作者】 王勇(二审承办法官)【作者单位】 浙江省衢州市中级人民法院
【分类】 保险法【期刊年份】 2015年
【期号】 24【页码】 51
【摘要】 [裁判要旨]具备用工主体资格的建筑企业违反法律法规规定,出借资质或将工程转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人等实际施工人,该实际施工人又招用劳动者进行具体施工,劳动者与该具备合法用工主体资格的建筑企业之间并不存在劳动关系,但劳动者因工受伤的,该建筑企业应当承担用工主体责任(工伤保险责任)。
□案号 一审:(2014)衢民初字第32号 二审:(2014)浙衢民终字第293号
【全文】法宝引证码CLI.A.1210393    
  [案情]
  原告(上诉人):郑玉林。
  被告(被上诉人):开化县顺风爆破有限公司(以下称简顺风公司)。
  2012年12月,吕某平、陈某贞、郭某潮从被告顺风公司取得委托书、介绍信、资质证书等资料,参与衢州市看守所武警岗楼拆除工程招标,并以被告顺风公司的名义承包了该工程,看守所武警岗楼拆除工程合同上盖有被告顺风公司公章。12月2日起,吕某平等组织人员进行岗楼拆除工程的施工,并将搭建和拆除脚手架的工作交由王某平组织人员施工,王某平叫来原告郑玉林参加脚手架搭建和拆除工作。2012年12月10日,原告在拆除脚手架过程中不慎坠落受伤,随后被送往医院抢救治疗,共住院237天,花费医疗费266855.39元。案发后,吕某平等三人曾支付2500元急诊费。因原告无力支付全额医疗费,现尚欠医院医疗费139244.67元,尚未治疗终结。
  2013年12月30日,郑玉林以顺风公司为被告,诉至浙江省衢州市衢江区人民法院,诉称被告顺风公司出借资质给他人,应按照工伤标准对原告的损失承担赔偿责任。为了能及时有效地继续治疗,原告就已经花费的医疗费等损失先行起诉。为此,请求被告先行赔付原告医疗费263778.69元、住院伙食补助费3318元、护理费21600元、交通费3081元、住宿费1040元,合计292817.69元。
  被告顺风公司辩称:顺风公司没有与发包单位签订武警岗楼拆除合同,原告是与吕某平等三人建立劳务关系,与顺风公司没有劳动关系,也无劳务关系。请求驳回原告诉求。
  [审判]
  浙江省衢州市衢江区人民法院经审理认为,原、被告之间虽然不存在劳动关系,但根据劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定,具备相应资质的用人单位将工程发包给无资质的自然人或将资质借给无资质的自然人使用,当该自然人所招用的劳动者发生权利受损时,由具备用工主体资格的用人单位承担用工主体责任。现原告根据上述规定请求被告顺风公司承担用工主体责任,参照工伤的有关规定对已经产生的医疗费用等损失予以先行赔偿,符合法律规定,应予支持。
  浙江省衢州市衢江区人民法院判决:由被告开化县顺风爆破有限公司赔偿原告郑玉林现已产生的医疗费266855.39元、住院伙食补助费3318元、住宿费1040元、交通费1000元,合计272213.39元,扣除已付2500元,余款269713.39元,限判决生效后10日内履行。
  宣判后,顺风公司不服,向浙江省衢州市中级人民法院提起上诉。
  浙江省衢州市中级人民法院认为:顺风公司出借资质给吕某平、陈某贞、郭某潮等人的事实清楚。劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定,主要考虑实践中包工头对于农民工在施工中所遭受的伤害往往缺乏赔偿能力,故将最近的具备合法用工主体资格的单位作为赔偿义务人,并参照工伤的相关规定予以赔偿,旨在充分保护农民工的人身损害赔偿权利。郑玉林与顺风公司之间虽无劳动关系,但其向顺风公司主张用工主体责任,合法有据,原审法院予以支持,并无不当。判决:驳回上诉,维持原判。
  [评析]
  在建筑施工领域中,具备用工主体资格的建筑企业往往违反法律法规规定出借资质或将工程转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人等实际施工人,该实际施工人又大量招用劳动者进行施工。一般来说,劳动者参与建设施工的途径即是如此。一旦发生伤亡事件,劳动者如何维护自己的权益,建筑企业是否应当承担责任,如需承担责任,应承担何种责任,实践中认识不一。关于本案的处理,主要有二种意见。
  第一种意见认为,顺风公司具备合法用工主体资格,郑玉林具备法律规定的参与劳动的主体资格,双方之间形成事实劳动关系。郑玉林因工受伤,应认定为工伤,因未参加工伤保险,应由顺风公司按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。
  第二种意见认为,虽然顺风公司具有相应的用工主体资格,郑玉林也是符合法律规定的劳动者,但郑玉林并非由顺风公司雇佣并实际管理,双方之间并无建立劳动关系的合意,因此,不能认定郑玉林与顺风公司之间存在劳动关系。但郑玉林因工受伤,根据现有司法解释及部门规章的规定,顺风公司应承担工伤保险责任。
  一、劳动者与建筑企业之间不存在劳动关系
  《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但是对于什么是用工主体责任,该责任是否等同于用人单位责任,相关行政部门没有做出解释。有观点认为,根据该规定,可以认定劳动者与具备用工主体资格的建筑施工企业之间存在劳动关系,并应进一步认定为工伤,该责任甚至还包括了工资报酬支付、社会保险费缴纳、经济补偿金和双倍工资等劳动法规定的各项权利义务。
  笔者认为,根据劳动法的规定,劳动关系的构成有其实质性条件和形式要件,并与劳务关系、雇佣关系等社会关系存在诸多不同。《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》(入社部发[2014]103号)规定,施工人员发生工伤后,以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的,由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据,确认事实劳动关系。因此,即使从形式要件进行判断,建筑业劳动者实质上受雇于实际施工人,并未与建筑企业签订任何形式的劳动合同,在工作时间和工作方式上也不受建筑施工企业的制度约束,建筑施工企业也不向其发放工资,双方之间不构成劳动关系。“在这种完全缺乏双方合意的情形下,直接认定建筑施工企业与劳动者之间存在合法劳动关系,虽然加大了对劳动者的保护,但与事实情节有所脱节。”[1]
  因此,司法实践中不宜对《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条作扩大化理解适用,不能据此认定建筑企业与劳动者之间存在劳动关系。该条规定将建筑企业作为

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