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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
保证人承担保证责任的范围应以主债务为限
【作者】 胡建萍王长军(二审审判长、承办法官)【作者单位】 四川省成都市中级人民法院
【分类】 物权【期刊年份】 2015年
【期号】 24【页码】 54
【摘要】 [裁判要旨]债权人与保证人在保证合同中约定的保证责任范围超过了主债务,保证人的责任应以主债务为限,超过主债务的部分无需承担。
□案号 一审:(2013)武侯民初字第3635号 二审:(2014)成民终字第5894号
【全文】法宝引证码CLI.A.1210368    
  [案情]
  上诉人(一审被告):彭静。
  被上诉人(一审原告):刘军。
  一审被告:邓建华。
  2012年4月17日,刘军与邓建华签订借款合同约定:邓建华向刘军借款50万元,期限从2012年4月17日至2012年6月16日,如邓建华逾期还款,刘军除对借款期限内的两个月按一年期商业贷款利率的四倍计收利息外,逾期仍按前款标准计收利息,并从逾期之日起以该笔借款总额每日万分之五计收滞纳金至实际结清本息之日止,邓建华还应支付借款总额20%的违约金。同日,刘军、邓建华与彭静签订个人保证合同约定:彭静为邓建华的上述借款提供连带保证责任,保证人不承担保证责任或违反合同约定的其他义务的,还应按借款金额的15%向债权人支付违约金。同日,邓建华出具收到刘军委托他人转账支付50万元的收据。借款到期后,因邓建华、彭静未履行还本付息义务,刘军遂支付律师费4万元聘请律师,诉至法院,请求判令:1.邓建华返还借款本金50万元,并按银行同期贷款利率的四倍支付从2012年9月17日起至付清之日止的利息;2.邓建华支付违约金10万元、律师费4万元;3彭静对上述债务承担连带保证责任;4.彭静向刘军支付违约金7.5万元。
  [审判]
  四川省成都市武侯区人民法院认为:刘军与邓建华、彭静签订的借款合同、个人保证合同均系各方的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。邓建华向刘军借款50万元,刘军多次催收未果,故刘军要求归还借款50万元的理由成立。借款合同约定,如邓建华逾期还款,刘军除对借款期内的2个月按一年期商业银行贷款利率的4倍计收利息外,逾期仍按前款标准计收利息,同时邓建华应向刘军支付借款总额20%的违约金。因违约金的实质是弥补刘军提供借款所产生的资金利息损失,该损失已有银行同期贷款利率4倍的利息予以弥补,故对刘军要求支付违约金的请求不予支持。借款合同约定按借款金额的4%即2万元支付律师费,故刘军为追索借款聘请律师,要求邓建华在2万元范围内支付律师费的理由成立,对超出部分不予支持。彭静作为连带保证人,应对邓建华的上述债务依约承担连带保证责任。个人保证合同约定,保证人不承担保证责任或违反本合同约定的其他义务的,保证人应按借款金额的15%向债权人支付违约金。彭静认为该违约金过高,法院综合考虑借款时间、利息起算时间等因素,酌定该违约金调整为5万元,对刘军诉请的超出部分不予支持。据此,依照合同法第六十条第一款、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零七条,担保法第二十一条第一款之规定,判决:一、邓建华于判决生效之日起10日内归还刘军借款50万元;二、邓建华于判决生效之日起10日内支付刘军利息(以50万元为基数,从2012年9月17日起按照人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决确定的付款之日止);三、邓建华于判决生效之日起10日内支付刘军律师费2万元;四、彭静对邓建华承担的上述付款义务承担连带清偿责任;五、彭静于判决生效之日起10日内支付刘军违约金5万元;六、驳回刘军的其他诉讼请求。案件受理费10 950元,由邓建华、彭静承担。
  宣判后,彭静不服,向成都市中级人民法院提起上诉,请求撤销(2013)武侯民初字第3635号民事判决第五项,改判彭静不向刘军支付违约金。其理由是:违约金的实质是弥补刘军出借资金所产生的利息损失,一审法院已判决彭静为邓建华的借款按照银行同期贷款利率的4倍计算的利息承担连带责任,该利息已足够赔偿刘军的损失,故不应再支付违约金。
  被上诉人刘军辩称:彭静作为保证人承担5万元违约金符合双方在个人担保合同第七项的特别约定,请求驳回上诉,维持原判。
  成都市中级人民法院认为,本案二审争议焦点为保证人彭静应否在主债务之外依据保证合同的约定另行向债权人刘军给付违约金,即保证人承担保证责任的范围能否超过主债务。首先,根据担保法第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任”之规定,保证人承担保证责任的范围优先适用保证合同的约定,未约定或约定不明则对被保证人的全部债务承担责任。保证合同对保证责任范围的约定,虽实行意思自治,但因保证合同是主合同的从合同,保证责任是主债务的从债务,基于从属性原则,保证责任的范围及强度不能超过主债务的范围及强度;其次,如果允许保证责任超过主债务的范围,将违反保证责任的从属性规则,可能产生滥用权利的后果;第三,保证责任超过主债务的部分,使债权人获得从主债务人处不能获得的利益,保证人对该部分承担后无法对主债务人追偿,对保证人产生不公平的结果。
  综上,保证责任的范围及强度以主债务为限,原审认定事实清楚,但判决保证人彭静在主债务之外承担违约责任不当,本院予以纠正。据此,依照合同法第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零七条,担保法第五条第一款、第二十一条第一款、第三十一条,民事诉讼法第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决:一、撤销(2013)武侯民初字第3635号民事判决;二、邓建华归还刘军借款50万元并支付利息(以50万元为基数,按照中国人民银行公布的金融机构同期同档贷款基准利率的4倍,从2012年9月17日起计算至本判决确定的付款之日止),此款于本判决发生法律效力之日起10日付清;三、邓建华于本判决生效之日起10日内支付刘军律师费2万元;四、彭静对第二、三项承担连带责任。彭静承担责任后,有权向邓建华追偿;五、驳回刘军的其他诉讼请求。一审案件受理费10950元,由刘军承担1500元,邓建华、彭静承担9450元;二审案件受理费1050元,由刘军承担。
  [评析]
  本案保证人彭静对主债务承担连带责任无异议,争议在于保证人应否依据保证合同的特别约定向债权人给付主债务之外的违约金,即保证人承担保证责任的范围能否超过主债务。此问题在二审中争议极大,有两种截然相反的观点。
  第一种观点认为,1.我国法律、司法解释并未规定保证责任的范围不能超过主债务,故保证责任的范围属于债权人与保证人意思自治的范畴,只要不违反法律的禁止性规定,则合法有效。2.本案当事人在保证合同中约定了保证人不承担保证责任时应按借款金额的15%即7.5万元向债权人支付违约金,根据担保法第二十一条第一款“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定”之规定,该特别约定合法,对当事人具有约束力,一审法院将其调整为5万元适当。故一审法院判决正确,应予维持。
  第二种观点认为,保证责任的范围虽然可以由债权人与保证人协商确定,但因保证责任是主债务的从债务,基于从属性原则,保证责任的范围及强度不能超过主债务的范围及强度,超过部分应缩减至主债务的限度,故保证人对超过主债务的7.5万元违约金无需承担,二审应改判支持上诉请求。
  司法实践中,持第一种观点者属多数,实有探讨之必要。
  一、保证的从属性
  担保法第六条规定:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”保证除具有人身性外,最突出的性质是从属性。保证的从属性亦称保证的附从性,意指保证债务与主债务休戚与共,同其命运的关系。[1]保证的从属性主要体现在以下几个方面:
  (一)保证的成立和效力。保证的成立和效力,通常以主债务的成立和效力为前提,主债务不成立,保证亦不成立,主债务不生效,保证也不生效,主债务无效,保证也随之无效。
  (二)保证的范围。保证的范围原则上应与主债务相同,当事人可以对责任范围协商约定,但“其责任范围只能等于或小于被保证人的债务”。[2]
  (三)保证的转移

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