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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
运用计算机程序命令远程登录取证的证明标准
【作者】 刘博文(一审承办法官)【作者单位】 江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院
【分类】 民事诉讼法【期刊年份】 2015年
【期号】 24【页码】 4
【摘要】 [裁判要旨]计算机软件著作权人提供运用telnet命令远程取得的证据,能够证明侵权事实存在具有高度盖然性时,人民法院应当合理分配举证责任,不应一味要求权利人继续举证,而应将举证责任分配给被控侵权者,要求被控侵权者提供才目反证据。被控侵权者举证不能的,应承担不利法律后果。
□案号 一审:(2014)新知民初字第0041号 二审:(2015)锡知民终字第0002号
【全文】法宝引证码CLI.A.1210392    
  编者按 近年来,美国磊若软件公司在我国大陆地区启动大规模软件维权诉讼但其诉讼方式却与微软公司等软件商不同,很少采取证据保全措施,而是通过telnet命令访问一些公司的网站服务器,显示有其软件名称和版本的字符,以此主张涉案公司侵权。关于通过计算机程序命令(telnet )远程登录获取的证据,法院曾经对此认定不一,但随着社会的发展,目前对此认识越来越趋向一致。本期即刊发不同地区相隔多年的两篇案例,并约请最高人民法院法官对相关法律问题进行点评,以期待对知识产权诉讼中证据规则的完善有所裨益。
  [案情]
  原告:美国磊若软件公司(Rhi-no Software,Inc.)(以下简称磊若公司)。
  被告:江苏省无锡奥特维科技有限公司(以下简称奥特维公司)。
  磊若公司系在美国设立的企业。涉案计算机软件为“Serv-U FTPServer v6.0”版本,系用于设立、运行和管理文件传输协议的服务器(FTP SERVERS)软件。美国版权局登记显示,Serv-U第六版作者为磊若公司。在涉案软件正版光盘封面的版权信息中有“磊若公司所有”的英文显示。
  2012年9月7日,在上海市东方公证处公证人员的现场监督下,磊若公司代理人戴俊俊在公证处通过该处电脑上网进行如下操作:点击打开“开始”项下的“运行”项,输入“telnet www. wxautowell.com21”,电脑界面显示有“220-Serv-UFTP Server v6.0 for WinSock ready……”字样。工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示,www.wxautowell.com主办单位为奥特维公司。上海市东方公证处对上述过程进行了公证,并出具(2012)沪东证经字第12482号公证书。
  原告磊若公司遂以奥特维公司使用盗版计算机软件严重侵犯其合法权益为由,诉至江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院,并请求判令奥特维公司赔偿其经济损失14万元及合理费用1万元,合计15万元,并承担本案诉讼费用。
  被告奥特维公司辩称:1.磊若公司的取证是通过telnet方式访问其外网服务器的公证保全方式,存在不确定性、试用版及未进行清洁性检查等真实性问题,通过重定向技术或者安装FileZilla软件,可以改变tel-net输出结果,不能仅凭公证取得的一行代码认定事实,也无法进行代码比对,故不能证明其侵权事实;2.其并未复制、安装过涉案软件,故不应承担侵权责任;3.其网站系委托第三方羽灿公司建设运行,其对服务器软件无支配权及控制权,且其域名IP地址在浙江宁波,故不应承担侵权责任。
  另查明,2011年2月22日,奥特维公司(甲方)与案外人上海羽灿计算机科技有限公司(乙方,以下简称羽灿公司)签订中国网格虚拟主机合同。该合同约定:乙方为甲方提供在国际互联网上采用共享服务器主机资源技术的万维网服务器空间,简称虚拟空间;甲方可以委托乙方开设并管理服务器上所开设的虚拟空间,也可通过乙方提供的FTP账号和口令自行管理。2012年3月2日,羽灿公司(甲方)与奥特维公司(乙方)签订网站主机续费协议,约定乙方的网站程序由甲方进行维护,包括网站被加代码、中病毒、后台进不去、不改变网站框架结构的文字修改、保证程序的稳定运行。
  [审判]
  江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院经审理认为,磊若公司提交了涉案软件的正版光盘,光盘上标明该软件的著作权属磊若公司所有;同时美国版权局的登记信息亦予以印证,故根据现有证据可以认定磊若公司系涉案软件的著作权人。我国与美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国,依照我国著作权法第二条第二款的规定,磊若公司对涉案软件享有的著作权依法受我国著作权法的保护。
  一、涉案网站上安装有涉案软件。理由如下:telnet命令是计算机程序中的正常命令,可以让用户在本地运行,登录到远程服务器,服务器再将运行结果返还本地。根据(2012)沪东证经字第12482号公证书的记载,在公证处的电脑上使用telnet命令查看被控侵权服务器端口所取得的结果,可以认定奥特维公司的网站所在服务器上安装有涉案软件。关于奥特维公司辩称存在试用版、公证处电脑未进行清洁性检查、重定向技术或者安装FileZilla软件可以改变telnet输出结果的意见,因奥特维公司未提供证据证实其主张,也未提供证据证明奥特维公司网站所在服务器上安装有FileZilla软件,奥特维公司亦未提供其他相反证据推翻(2012)沪东证经字第12482号公证证明,故关于奥特维公司辩称不能证明侵权事实的意见,不予采信。
  二、涉案软件系奥特维公司安装。理由如下:首先,奥特维公司作为涉案网站的主办单位,有权对该网站进行管理。奥特维公司向羽灿公司租赁服务器空间以及羽灿公司对涉案网站进行维护,均不影响其对涉案网站的管理权,故奥特维公司应当知道涉案网站服务器上安装有涉案软件。其次,根据奥特维公司与羽灿公司签订的中国网格虚拟主机合同、网站主机续费协议的约定,羽灿公司向奥特维公司提供服务器租赁服务及日常维护,维护义务并不包含安装软件,也并未另行约定服务器软件由羽灿公司安装。奥特维公司并未提供证据证明前述两份合同羽灿公司如何履行,亦未提供证据证明涉案软件由包括羽灿公司在内的任何第三人安装。综上,可以认定涉案软件由奥特维公司安装复制。因此,关于奥特维公司辩称涉案网站其无控制权故不侵权的意见,不予采信;关于奥特维公司辩称其并未复制、安装过涉案软件的意见,亦不予采信。
  三、奥特维公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。理由如下:奥特维公司未经许可,在服务器上安装涉案软件,侵犯了磊若公司的计算机软件著作权,依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于奥特维公司应承担的赔偿损失的数额,因磊若公司所举证据不足以证明其因奥特维公司的侵权行为而遭受的损失,亦未举证证明奥特维公司的违法所得,故法院依据磊若公司的请求,综合考虑涉案作品的类型、知名度、售价情况、侵权行为的性质、奥特维公司的主观过错、经营规模以及磊若公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌情确定赔偿数额。
  江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院遂判决:一、奥特维公司于本判决生效之日起10日内赔偿磊若公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理开支共计人民币10万元;二、驳回磊若公司的其他诉讼请求。
  宣判后,奥特维公司不服一审判决,提起上诉。
  江苏省无锡市中级人民法院并未改变一审的侵权事实认定,在此基础上进行调解,当事人双方达成如下协议:一、奥特维公司知悉并尊重磊若公司对Serv-U系列软件的计算机软件著作权;二、奥特维公司确认在其租赁的服务器上已无Serv-U系列软件产品;三、奥特维公司于本调解书签订之日起30日内支付磊若公司6万元;四、本案一审案件受理费3300元由奥特维公司负担,上述款项于本调解书签订之日起30日内支付磊若公司,二审案件受理费2300元减半收取1150元,由奥特维公司负担;五、如奥特维公司未能按期足额履行上述第三项、第四项中约定的付款义务,则磊若公司有权按(2014)新知民初字第0041号民事判决书申请法院强制执行
  [评析]
  专业从事计算机行业的人士,可能不知道磊若软件公司,但是对其旗下的Serv-U系列FTP服务器端软件,可谓是耳熟能详。高等学校计算机应用规划教材中讲到FTP服务器,必然会以Serv-U软件作为例子。近几年来,磊若软件公司在上海、浙江、江苏、湖北、云南等地就侵犯计算机软件著作权开展系列维权诉讼,有支持的[1],也有被驳回(包括驳回起诉[2]和驳回诉讼请求[3])的。支持的自不必说,驳回起诉的理由例如“原告主体不适格”,驳回诉讼请求的理由例如“telnet命令远程公证取证的仅是一行字符,不能认定服务器上安装有案涉计算机软件”等。从裁判结果看,就telnet命令远程取证的证据,同样是适用高度盖然性的证明标准,不同的理解会产生不同的结果。
  在侵害计算机软件著作权纠纷案件中,计算机软件著作权人需要提供以下三方面的证据:1.主体及权利证据,也即原告为涉案软件的著作权人,有权提起诉讼;2.侵权证据,也即被告是否未经许可使用了涉案软件;3.损失证据,也即如果构成侵权,赔偿数额如何确定。磊若软件公司在系列维权案件中,提供的侵权证据,都是通过telnet命令远程取证并加以公证的形式进行固定取得的。针对此类证据如何采信、该类证据具有何种证明力以及该类案件的具体的证明标准,需要对此类证据本身的产生原理以及具体的证据规则进行分析。下面笔者就自身的认识对以上问题进行分析,抛砖以引玉。
  一、telnet命令远程取证
  Telnet协议是TCP/IP协议族中的一员,是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式。它为用户提供了在本地计算机上完成远程主机工作的能力。在终端使用者的电脑上使用telnet程序,用它连接到服务器。终端使用者可以以在telnet程序中输入命令,这些命令会在服务器上运行,就像直接在服务器的控制台上输入一样,可以在本地就能控制服务器。要开始一个telnet会话,必须输入用户名和密码来登录服务器,telnet是常用的远程控制Web服务器的方法。
  磊若软件公司的Serv-U服务器软件默认使用端口为21, TELNET+网址+端口号21,这条命令其本意是企图通过目标网址所处的主机的21号端口进行远程登录,即向目标网址所处的主机的21号端口发送了一个数据包,数据包的内容可以视为是一个远程登录申请。如果目标网址所处的主机的21号端口刚好是telent的使用端口,那接下来就是进行用户名和密码的验证。基于TCP/IP协议,主机中的每一个端口,同一时间只可能有一个占用者,因此该命令得出的结果具有唯一性。本案中,磊若公司即使用了上述方法。
  二、磊若软件公司为何首选使用telnet命令远程取证
  如果需要知道目标网站是否使用了Serv-U

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