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【期刊名称】 《行政法学研究》
行政自我规制与行政法治:一个初步考察
【英文标题】 Administrative Self-regulation and Rule of Administrative Law: A Preliminary Invest
【作者】 沈岿【作者单位】 北京大学
【分类】 行政管理法【中文关键词】 行政法治;自我规制;外部规制
【英文关键词】 Rule of Administrative Law;Self-regulation;External Regulation
【文章编码】 1005-0078(2011)03-012-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 3
【页码】 12
【摘要】

立法机关、司法机关对行政实施的规制,是实现行政法治的重要工具,但它们作为外部规制力量,有其局限之处,尤其是在当下中国的政治、法律情境之中。因此,自改革开放以来,在法理型统治的选择、民主和法治的意识形态和现实需求、行政的民主合法性压力以及官僚科层制结构等诸多动力之下,行政自我规制一直是推进行政法治的另一重要力量。该力量的效用应予认真对待、予以积极评价,却不可过分依托,外部规制仍然是更需要发展的。

【英文摘要】

Although the regulation of administration by the legislature and the judicial organ is a vital tool to rule of administrative law realization, it still has limitations for being external regulation power,especially under current political and legal circumstances in China. Consequently, since the reform and opening up, under much dynamics of the choice of legal-rational domination, the ideology and practical demand of democracy and rule of law, and the democratic legitimacy pressure of administration, as well as the bureaucratic hierarchical structure, the administrative self-regulation has become another stream of power to propel the rule of administrative law, asking for seriously treatment and a positive evaluation.However, not too much reliance should be put on the self-regulation because the external regulation still needs more development.

【全文】法宝引证码CLI.A.1157269    

行政法治的目标,就是要让公共行政的权力,如匀速行进的火车,在一个基本划定的轨道上运行。既不能使其停运或迟滞,压抑管理、服务功能,又不能任其脱轨横行,伤害个人或组织的正当利益。由于普遍抽象的原则和规则所具有的稳定性、可预期性,划定公共行政轨道的任务,就交付给了它们。从“任何人不能既当运动员又当裁判员”的普通理性,到人类经典政治思想体系中的权力分立与制衡学说,都似乎能够逻辑地演绎出一个结论:通过一系列原则和规则,对公共行政实施的规制,应当借助外部力量(如立法、司法),而不宜依赖行政体系自身,方能公正而有效。于是,立法、司法通常被寄予厚望。

然而,现实告诉我们,仅仅仰仗立法、司法的外部规制,是远远不够的;行政的自我规制,一直是非常重要的、不容忽视的推动行政法治之力量。只是,行政自我规制也有其难以突破的瓶颈,若一味追求这样的自我规制,而不能伴以外部规制基本制度的变革,行政法治的道路仍然会艰难崎岖。本文拟对我国的行政自我规制进行一个初步的考察,在简要梳理外部规制成就与局限的基础上,通过若干制度演进的事例,阐明行政自我规制的必要性及成绩,而后分析其在我国生成、发展的动力所在,最后,将以指出它的有限性作为结语。

一、外部规制的成就和局限

在我国,自1989年《行政诉讼法》颁布、确立中国式行政行为司法审查制度以来,在行政法领域的重大法律发展包括:《国家赔偿法》(1994年制定,2010年修订)、《行政处罚法》(1996年)、《行政监察法》(1997年)、《行政复议法》(1999年)、《立法法》(2000年)、《行政许可法》(2003年)、《公务员法》(2005年)、《监督法》(2007年),等等。除了这些一般性行政立法以外,还陆续出台了一系列与特定行政领域有关的基础性立法。例如,《治安管理处罚条例》(1986年制定,1994年修改,2005年为《治安管理处罚法》所取代)、《环境保护法》(1989年)、《土地管理法》(1986制定,1988、 1998、 2004年三次修改)、《城市规划法》(1989年制定,2007年为《城乡规划法》所取代)、《税收征收管理法》(1992年制定,1995、 2001年两次修改)、《保险法》(1995年制定,2002、 2009年两次修改)、《银行业监督管理法》(2003年制定,2006年修改)、《证券法》(1998制定,2004、 2005年两次修改),等等。

所有这些都是由全国人大或全国人大常委会(以下简称“国家立法机关”)生产出来的立法,搭建起了对行政机关(包括履行公共行政职能的非政府性质的机构,以下统称“行政机关”)活动进行规制的基本框架,公共行政由此得以构造、限制并负担责任。尽管这些立法的起草,往往始于行政机关的相关部门或法制部门,难免行政机关的意志掺杂其内,但是,它们毕竟是以国家立法机关的名义发布,经历了国家立法机关的审议,体现了行政系统之外的立法者对公共行政的规制构想。

然而立法机关作为行政法治推动者的作用是受限的,既有许多国家普遍存在的通病,也有其在中国语境中的特殊不足。普遍存在的问题大致是:(1)立法者给行政机关的授权是宽泛的,留下广阔的裁量空间;(2)立法者无法预见所有事情及其变化,行政必须面对立法的漏洞或滞后;(3)立法者甚至空白支票式地委任给行政机关立法权,禁止授权原理(non-delegation doctrine)或类似原理形同虚设。[1]

在我国,立法机关的不足又有其特殊之处:(1)全国人大或其常委会的选民基础较弱,公众规制行政的意愿,不易通过国家立法机关得到表达;(2)全国人大代表或全国人大常委会委员的职业化程度低,提出和审议法律议案的能力有限;(3)国家立法机关的会期短,法律草案审议缺少足够的反复辩论或协商的时间;[2](4)许多立法草案由政府有关部门起草,部门本位主义难以避免。

正因为此,国家立法机关一方面确实在短短20多年时间里,实现了重大的行政法制度之创建,另一方面,却又无法及时地满足公众对更多、更好制度的渴求。例如,20多年以前制定的《行政诉讼法》,已有许多地方显示出不足,修改之议一直热闹非凡,最高人民法院也早就通过司法解释—典型的是《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(1999年,以下简称《若干解释》)—进行了实际意义上的若干修改。但是,按照全国人大常委会的立法规划,即便是乐观估计,该法的修改在2013年之前才能完成。更何况,列在规划之中的立法,也不见得就一定在规定期限内完成。再如,《行政强制法》自1999年3月开始起草,经9年多时间,草案于2008年8月28日至9月30日向社会公开征求意见,直到2011年6月30日才获正式通过。至于统一的《行政程序法》,2003年十届全国人大常委会还将其列入立法规划第二类“研究起草、成熟时安排审议的法律草案”之中,但2008年十一届全国人大常委会的立法规划没再列入,这就意味着至少得等到2013年以后了。

在国家立法机关创设的行政法制度框架之下,尤其是依据现行的《行政诉讼法》,法院的功能是对行政机关所作具体行政行为进行司法审查;审查的标准也以形式意义上的合法性为主,在少数情形下,略微深入地检视行政行为的合理性。[3]与许多国家的法院一样,中国法院也不是一个机械的“自动取款机”。在行政诉讼领域,法院在一些情形中,遮遮掩掩或小心翼翼地充当着制度的创新者。

例如,《若干解释》第39条看似对公民诉权的保护,间接地是对行政机关履行职责期限作出了一般性的规定。[4]再有,尽管我国《宪法》并没有正当程序条款,但是,法院已经在许多案件中,在法律对正当程序未作明确规定的情况下,要求行政机关按照正当程序的原则办事:(1)行政机关在作出撤销或注销许可的决定之前应当告知当事人并听取意见;[5](2)建筑工程质量监督站应当“按照正当程序的要求”,向建设单位和施工单位送达《单位工程质量等级核定通知单》;[6](3)行政机关在可以适用行政处罚一般程序的情形下,选择采取了听证程序,就应当严格遵循听证程序的要求;[7](4)城市房屋拆迁裁决机关应在裁决前听取双方当事人的陈述、申辩,被拆房屋的评估报告应送达利害关系人,听取其意见。[8]

然而,传统上,中国法院倾向于以既有的实在法作为评判被诉行政行为是否合法的量尺。而且,法院在现实国家权力结构之中,处于相对弱势的现实地位。因此,法院主要扮演的是“警察”角色,而不是“改革家”角色,很难成为行政法规则的主要生产者,也就很难成为行政系统以外推进行政法治的主要行动者。法院在上述情形中的创制角色毕竟是有限的。这就是为什么公众将司法审查制度的进步寄托在《行政诉讼法》的修改上,而不是寄希望于司法转向更加积极、能动的立场。

二、日趋重要的行政自我规制

由于国家立法机关、司法机关的固有局限,公共行政本身作为一种推动行政法进步的力量,不应忽视或轻视。自改革开放以来,这股力量一直存在。或许,可以作为行政自我规制全面铺开之开端的标志性事件,当属国务院于1999年发布了《国务院关于全面推进依法行政的决定》(以下简称《决定》)。该《决定》的出台背景之一,是1999年3月15日由全国人大发布的《宪法修正案》第13条的规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”此后,国务院于2004年发布《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《纲要》),于2008年发布《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》,于2010年再次发布《国务院关于加强法治政府建设的意见》(以下简称《意见》)。这些政策性文件,虽然不是具有正式法律效力的行政法规,但是,因其发自科层制体系的最高权威,也就产生了非常重大的约束力量,促使区县以上各级政府按照这些文件的要求,进行了一系列的行政法制度之创新。在此,选择三个事例予以说明。

1.规则制定程序与合法性审查。《立法法》将行政法规、规章纳入“法”的范畴,并对它们的制定程序做了原则性的框架规定。而进一步的、更为细致的程序规范,则是由《行政法规制定程序条例》(2001年)、《规章制定程序条例》(2001年)提供的,这两份法律文件的生产者就是国务院。在我国,除了行政法规、规章以外,从中央到地方各级人民政府,存在大量的行政规范性文件。其中,大部分都会涉及个体的权利或义务,因此,有必要对其加以规制。在国家立法机关没有制定统一的《行政程序法》计划的时候,担负起规制任务的,就是行政系统自身。

《纲要》对规范性文件的制定提出了以下要求:(1)起草规范性文件草案,要采取多种形式广泛听取意见。重大或者关系人民群众切身利益的草案,要采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布草案等方式向社会听取意见;(2)要积极探索建立对听取和采纳意见情况的说明制度;(3)内容要具体、明确,具有可操作性,能够切实解决问题;内在逻辑要严密,语言要规范、简洁、准确;(4)规范性文件通过后,应当在政府公报、普遍发行的报刊和政府网站上公布;(5)建立和完善规范性文件的定期清理制度,解决规范之间的矛盾和冲突;(6)规范性文件施行后,制定机关、实施机关应当定期对其实施情况进行评估,实施机关应当将评估意见报告制定机关。

《意见》在《纲要》的基础上,进一步提出要求:(1)各类规范性文件不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项,不得违法增加公民、法人和其他组织的义务;(2)制定对公民、法人或者其他组织的权利义务产生直接影响的规范性文件,要公开征求意见,由法制机构进行合法性审查,并经政府常务会议或者部门领导班子会议集体讨论决定,未经公开征求意见、合法性审查、集体讨论的,不得发布施行;(3)县级以上地方人民政府对本级政府及其部门的规范性文件,要逐步实行统一登记、统一编号、统一发布;(4)探索建立规范性文件有效期制度。

《纲要》和《意见》的指示,不具有司法上的直接实施效力,但事实上发挥着重要的影响力。在中央,国务院至少已有6个部门,[9]在地方,至少己有40个省、市级人民政府[10]出台了规范性文件制定程序的规则。此外,中央和地方至少有6件有关规范性文件合法性审查的规定。[11]这些规则的实施情况如何,尚待更多的实证研究。它们的颁布并不一定意味着对规范性文件的实际规制有了重大发展,但是,作为公开的制度,无疑会对规范性文件的制定起到约束作用。

2.备案审查制度。《立法法》确立


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