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【期刊名称】 《行政法学研究》
公平竞争权之质疑
【副标题】 对《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第13条的重新审视
【英文标题】 Suspicion on Right to Fair Competition
【英文副标题】 Review on Article 13 of Several Interpretation of Administrative Procedure Law
【作者】 刘训峰【作者单位】 南京大学
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 公平竞争权;经营者合法权益;不正当竞争
【英文关键词】 Right to Fair Competition;Legitimate Right and Interest of Operator;Unfair Competition
【文章编码】 1005-0078(2011)03-097-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 3
【页码】 97
【摘要】

根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第13条规定,若具体行政行为涉及相关主体公平竞争权测应赋予相关主体原告资格。在竞争法学研究中,有从法学理论角度将反不正当竞争法所保护的经营者合法权益概括为公平竞争权,亦有从司法实践中试图发现并提炼出经营者公平竞争权。为审慎对待该新型权利的创设和生成,有必要结合竞争法和行政法相关理论和司法实践,对公平竞争权是否应当成为法定权利进行评析。

【英文摘要】

According to the article 13 of the Several Interpretation of Administrative Procedure Law, if any related subject's right to fair competition is infringed by the concrete administrative act, the subject should be authorized to commence litigation. Among the researches on the competition law, some summarize the right to fair competition as the legitimate right and interest of operator protected by the anti-unfair competition law from the aspect of law theory while some epurate it from the angle of judicial practice. Conclusively, in order to deal with the newly created and generated type of right cautiously, related theories and judicial practice of administrative law and competition law should both be taken into evaluation whether to write down this right as a legal right or not.

【全文】法宝引证码CLI.A.1157260    
  
  《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第13条规定:“有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼:(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的;……”。自此,在国家正式颁布的立法或司法解释中首次出现“公平竞争权”之表述(至今也是惟一一次)。在行政法理论和司法实践中,一般均认为公平竞争反映了市场经济的需求,故将公平竞争权视为竞争者依法当然享有的权利,而对公平竞争是否具备法定权利属性未进行更多的法理论证。[1]在竞争法学研究中,学者对于公平竞争权或类似权利的研究相对活跃,典型的如有学者通过对《反不正当竞争法》第2条的研究,认为《反不正当竞争法》第2条第2款规定的经营者的合法权益实质就是经营者的公平竞争权,[2]亦有学者从判例的整理与研究出发,认为《反不正当竞争法》界定不正当竞争行为的概念时所指的经营者合法权益有必要上升为法定权利,即公平竞争权。[3]
  尽管从表面上看来,行政法学和竞争法学在公平竞争权应作为法定权利这一问题上似乎形成了共识,但令笔者困惑的是,行政法学者论及公平竞争权时,一般只是将公平竞争权作为市场经济条件下经营者依法当然享有的权利,并未充分顾及竞争法学的相关研究成果。竞争法学者在研究公平竞争权时,也未将《若干解释》第13条的规定作为论证之主要依据,而是更侧重于从理论上论证公平竞争权,或试图从实际典型案例中发现公平竞争权的生成。笔者认为,有必要追根溯源,首先从竞争法学角度对公平竞争权的相关理论和司法实践进行深入分析和考察,再结合行政法学相关理论和司法实践,对《若干解释》第13条关于公平竞争权的规定进行重新审视。
  一、竞争法学者关于公平竞争权的相关理论
  有学者通过对《反不正当竞争法》第2条第2款的分析,认为损害其他经营者的合法权益与扰乱社会经济秩序是一个不可分割的整体,个人利益与社会利益是辩证的统一,损害其他经营者的合法权益与扰乱社会经济秩序是不正当竞争行为的一个统一的要件。不正当竞争行为分为两类:一类是侵害了绝对权利的行为,另一类是侵害“其他合法权益”的行为。第一类不正当竞争行为,损害了其他经营者的某项绝对权利,如注册商标专用权,知名商品特有的名称、包装、装潢权,企业名称权,姓名权,商业秘密权,商业信誉和商品声誉权等。第二类不正当竞争行为中,如经营者在从事限定交易、虚假广告、商业贿赂、违法的有奖销售、低价倾销、搭售、串通投标等不正当竞争行为的情况下,行为人侵害其他经营者的合法权益(应当是公平竞争权)。此项权利,具有绝对权的效力。任何经营者从事经营活动时,都享有公平竞争的权利,同时也负有尊重和不侵害其他经营者公平竞争权的义务。公平竞争权具有确定的内涵,具有确定的适用范围。第一类不正当竞争行为中,经营者侵害的某些绝对权利,其实质也是一种公平竞争权,只不过是具体化为特定的权利而己。公平竞争权仅适用于第二类不正当竞争行为,同时还可以适用于“合法权益”还没有具体化或固定化为某种既定权利的情形。如果将行为人侵害的其他经营者的“合法权益”具体化为“公平竞争权”,其他经营者主张民事权利或向法院起诉就具备了合理的依据。如果不承认公平竞争权,第二类不正当竞争行为的受害人就很难通过民事诉讼来要求行为人承担民事责任。[4]
  另有学者对公平竞争权进行专门研究,并认为,公平竞争权是“经营者在市场竞争过程中依据竞争法所享有的要求其他经营者及相关主体进行公平竞争,以保障和实现经营者合法竞争利益的权利。”凡是从事法律所禁止的垄断与不正当竞争等反竞争行为的,就是侵害经营者的公平竞争权,公平竞争权的内容体现为经营者在市场公平竞争中的竞争利益。按照产生的领域来划分,公平竞争权包括两种类型:正当竞争权与自由竞争权。[5]
  二、公平竞争权在竞争法理论上难以自圆其说
  从上述公平竞争权的概念形成的逻辑来看,其分析路径是主要对不正当竞争行为法定概念进行解析,并据此将未明确规定的经营者合法权益概括抽象为公平竞争权,但从不正当竞争行为的实质界定来看,将经营者的合法权益概括为经营者公平竞争权,缺乏足够的理论支持,甚至可能陷入理论上难以自拔的误区。
  (一)不正当竞争行为之认定与是否实际损害经营者合法权益无直接关联
  1.不正当竞争行为的实质。不正当竞争行为是以其广泛且变化多端而著称,德国学者将其比喻为海神,意指其有千变万化的外形;意大利学者则将其喻为云彩,变幻无穷,难以捉摸。[6]
  《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)作为第一个反不正当竞争的国际公约,在第10条之2 (2)对不正当竞争作出了经典性的定义,即“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争行为”。并在第10条之2 (3)中特别指出应禁止以下不正当竞争行为:具有采用任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为;在经营商业中,具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动的信用性质的虚伪说法;在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法。[7]
  世界知识产权组织1996年公布的《反不正当竞争示范条款》(以下简称《示范条款》)是对《巴黎公约》第10条之2关于不正当竞争规定的阐述和发展。其中第1条规定:在工商业活动中违反诚实行为的任何行为或者做法,包括第2条至第6条规定的行为和做法.均构成不正当竞争行为。第2条至第6条分别规定了5种不正当竞争行为,其中第2条中规定:“在工业或商业活动中,对他人企业或活动,特别是对该企业提供的产品或服务,引起或可能引起混同的任何行为或做法,构成不正当竞争行为”:第3条中规定:“在工业或商业活动中,无论是否引起混同,任何对他人企业的商誉或声誉造成损害或可能造成损害的行为或做法,构成不正当竞争行为”;第4条中规定:“在工业或商业活动中,对某个企业或其活动,特别是对该企业提供的产品或服务,进行误导或可能误导的任何行为或做法,构成不正当竞争行为”;第5条中规定:“在工业或商业活动中,对某个企业或其活动,特别是对该企业提供的产品或服务诋毁或可能诋毁的任何虚假或不合理陈述,构成不正当竞争行为”;第6条中规定:“在工业或商业活动中,未经合法控制秘密信息的人同意,任何以违反诚实商业习惯的方式,导致该信息的披露、获取或使用的行为或做法,构成不正当竞争行为”。[8]
  可见,不正当竞争行为的实质在于竞争行为的不正当性,即违反了诚实的商业惯例,《示范条款》第2、 3、 4、 5条分别采用了“引起或可能引起”、“造成损害或可能造成损害”、“误导或可能误导”、“诋毁或可能诋毁”之表述,故是否实际损害经营者合法权益,与不正当竞争行为的认定无直接关联,也就是说,只要竞争行为违反了诚实的商业惯例,不管经营者合法权益是否受到实际损害,均可能构成不正当竞争。
  2.我国《反不正当竞争法》第2条的辩证分析。我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德”。第2款规定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”
  从文义解释角度看,第2条第1款明确了市场交易的基本准则,实际上提出了正当竞争行为的标准,将违反这些基本准则的行为界定为不正当竞争行为。第2款通过对不正当竞争的法律界定,进一步明确不正当竞争行为的违法性,不仅损害其他经营者的合法权益,也扰乱了社会经济秩序。
  结合对不正当竞争行为实质的理解,笔者认为,第2条第1款已经通过对正当竞争行为的界定,揭示了不正当竞争行为的实质,此种界定虽与《保护工业产权巴黎公约》第10条之2中“违反诚实的习惯做法的竞争行为”、《示范条款》第1条中“违反诚实行为的任何行为或者做法”的界定角度有所不同,但界定标准并无实质差别。而第2条第2款中“违反本法规定”的表述旨在引入第1款的规定,强调不正当竞争行为的“违法性”,而“损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序”的表述旨在描述不正当竞争行为的危害性后果,并非不正当竞争行为认定之要件。而且,我国《反不正当竞争法》有关具体不正当竞争行为的认定也未将损害其他经营者的合法权益作为认定不正当竞争行为的要件,如我国《反不正当竞争法》第8、 9、 12、 13条等规定均只涉及竞争行为不正当性的法律界定,未将损害其他经营者的合法权益作为认定不正当竞争行为的要件。
  3.经营者合法权益只是《反不正当竞争法》的保护对象之一。既然不正当竞争行为的实质在于违反了正当竞争行为的基本准则,其危害性后果表现在“损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序”,那么,经营者合法权益是我国反不正当竞争法的保护对象,社会经济秩序同样也是《反不正当竞争法》的保护对象。
  反不正当竞争法保护哪些权益,实际上就是反不正当竞争法的立法宗旨问题。我国《反不正当竞争法》第1条规定:“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”结合《反不正当竞争法》第2条第2款的规定可知,经营者合法权益、消费者合法权益、体现社会公共利益的社会经济秩序均属反不正当竞争法保护的权益范围,其中经营者合法权益、消费者合法权益体现的是对个体利益的保护,社会经济秩序体现的是社会公共利益的保护。德国2004年新修订的《反不正当竞争法》第1条更是将其他市场参与者的利益也置于反不正当竞争法的保护之下。[9]
  4.《反不正当竞争法》第2条第2款中经营者合法权益的具体理解。至于经营者合法权益具体应作何理解,则应将经营者合法权益置于在我国《反不正当竞争法》语境下进行考察。在我国《反不正当竞争法》之法律条文中,除第2条之外,另有三处涉及经营者合法权益之表述。其中第1条规定:“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”第20条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞

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