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【期刊名称】 《行政法学研究》
国家与社会关系变迁的公法回应
【英文标题】 Public Law Response to Relationship Change Between State and Society
【作者】 郜尔非【作者单位】 华中科技大学
【分类】 法律社会学【中文关键词】 社会变迁;政治国家;市民社会;公法
【英文关键词】 Social Change;Political State;Civil Society;Public Law
【文章编码】 1005-0078(2011)03-073-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 3
【页码】 73
【摘要】

法律根植于社会,社会变迁与公法的发展紧密相连,社会变迁在制度、观念和应用等层面影响着公法的发展,公法对社会变迁具有推动作用。中国正在经历从政治国家一元社会向政治国家与市民社会并存的二元社会的变迁,这种变迁需具备建立市场经济和确立正确的政府理念两大要素,对中国经济社会发展具有积极意义。与之相适应,中国公法应当在制度层面、观念层面和方法层面对这种变迁作出回应。

【英文摘要】

Law roots in society and drives the society, the development of public law relates closely to social change, therefore, especially at the levels of system, perception and application. China is enduring the change from monism of political state only to duality of political state and civil society as well, which acquires two essential factors, i.e. the establishment of market economy and scientific government concept, being of positive significance for China's economic and social development. Correspondingly, public law needs to respond at the levels of system, perception and methodology.

【全文】法宝引证码CLI.A.1157261    
  
  法律根植于社会、生长于社会,法律发挥作用的真正原因是社会的承认,而不是主权者的力量。当我们将法律视为一种持久的、普遍的、能够深入到社会每个空间、并与其他社会现象相互交织的文化时,便对法律有了更为深切和广泛的理解。社会是变动不居的,中国近百年的历史变迁比历次的转型都更深刻、复杂,对社会的影响也更全面、彻底。历史上的历次社会转型中,感受和反应最为强烈的主要是前朝贵族和遗民,而这次则来自社会的各个阶层、各个方面。一百多年来,特别是改革开放以来,中国社会的巨大变化正向我们提供一个观察和思考中国社会变迁与公法相互关系的窗口和平台。
  一、社会变迁与公法
  社会变迁通常指一切社会现象发生变化的动态过程及其结果。在社会学中,社会变迁这一概念比社会发展、社会进化具有更广泛的含义,包括一切方面和各种意义上的变化。在《公法的变迁》的开篇,莱昂·狄骥写道:“从某种意义上讲,国家的变迁也就是法律的变迁。”[1]弗里德曼(Wolfgang Friedman)则进一步认为:“相对于社会变迁而言,法既是反应装置又是推动装置;在这两种功能中,尽管法对社会的被动反应得到了更普遍的认知,但法对社会的积极推动作用正在逐步加强。”[2]可见,社会变迁和法律的产生、发展之间有着密切的联系。
  (一)社会变迁对公法的影响
  以引起公法变迁的起源和结果为标准,可将社会变迁对公法的影响分为四种类型:“第一,起源于围绕公法系统的外部环境的社会变迁影响到公法系统,并且与此相应的法制变迁仅仅限于公法系统内部。第二,起源于公法系统的外部环境的变迁,通过法律制度最终仍然作用于外部环境,即仅仅把公法作为媒介的社会变迁;第三,不是由社会变迁引起的公法变迁,即变动的原因及变动的影响都只发生在公法体系内部,外部环境的影响可以忽略不计;第四,由于公法变迁而引起的社会变迁,即起因在公法系统内部,但影响却波及外部环境。”[3]此四种类型中,社会变迁所引起的公法变迁最为常见。有学者认为,法是反映社会变迁的镜子,社会变迁都可以用法的发展和变动来描述和理解。社会变迁对法的影响主要从三个层面表现出来:[4]第一是制度和规范的层面。例如,公害的扩散导致了环境保护法的发达和国际化;制造业经济比较优势和大规模生产的机制所形成的后发者利益会压抑承担开发风险的动机,开发者要维护既得利益必然要竭力加强对知识产权的保护,其结果知识产权在法律体系中的重要度急剧上升。第二是法律观念和意识形态的层面。事实上,正是机械文明带来的社会风险的增大,为涉及企业行为的归责原理从过失主义转变到无过失主义提供了前提条件。第三是应用和研究法律现象的方法论的层面。例如,政策型纠纷和团体争议的增加使得司法参与命题成为制度设计的基本标准,国际交流的日常化提高了对法律制度与文化之间关系的认识水平。其中有的反应比较直接、比较迅速,但多数反应需要经过长时间的演变过程,具体的因果关系也未必都那么一清二楚。
  (二)公法对社会变迁的推动
  法对社会变迁的反应并非单向,法对社会变迁的回应常会引起社会结构的重新分化组合,推动新一轮社会变迁,这是法的强制性、规范性和前瞻性等特点所致。当然,这也是一个反复试错与博弈的过程。在这法与社会的互动过程中,双方都呈现出一种螺旋型的变迁趋势。单从某个历史阶段看,也许会出现社会与法的回复现象,但从整个社会历史进程来看,社会与法是处于相互促进的上升状态的。
  这个过程大体上遵循这样一种路径:社会在发展过程中会出现新的发展模式,现有的社会对这些新生模式进行选择性淘汰后,那些最终被现实社会容纳的新生模式得以继续生存发展,并被纳入到法律规范的对象中,引起法律的相应变化,而法律的前瞻性及法律制度的实施又推动着这些新生模式的发展。这些模式发展到一定阶段,又会产生新的社会变迁,引发新一轮的法与社会的互动。由此可以看到,法日益成为能够影响甚至决定社会变迁的自变量而不仅仅是因变量。卧槽不见了
  公法对社会变迁的推动作用主要表现为直接和间接两方面。在社会变迁中直接运用法制手段的场合包括:通过国家权力的行使而执行规范,改变人们的行为方式;通过对国家职能的调整而刷新基本制度,实现结构性关系的重新组合;通过法院的裁量来形成新的政策、创造新的规范。在社会变迁过程中,公法的间接影响表现为:形成和改善有利于改革的条件,通过经济指标以及其他媒介物来显现波及性效果,通过一般条款和程序为重新解释事物的涵义提供余地等等。[5]
  二、国家与社会关系的变迁
  中国自周秦以来就建立了以宗法制为基础、政治国家为根本的一元社会结构。建国后,以集权为主要特征的计划经济体制和全能主义政治体制进一步强化了政治国家的职能,社会与国家之间不存在界分,国家几乎完全吞没了社会,市民社会不但没有培养反而被政治国家全面取代。我国自20世纪70年代末开始构建社会主义市场经济体制,经济体制的转型必然要求建立与之相适应的政治法律体制和文化体制。这对一元社会结构产生了强有力的冲击,以计划经济为基础的一元社会结构逐步瓦解,市民社会与政治国家分离的二元社会悄然崛起。
  市民社会与政治国家的分离应具备两个基本要素:一方面,经济上—市场经济的建立。市场经济培育和催生市民社会。尽管我国建立社会主义市场经济体制的目标是20世纪90年代初才提出来的,但改革开放20年来,经济体制改革一直在朝着产权的多元化和经济运作的市场化方向迈进,其直接的结果,就是促进了一个具有相对自主性的市民社会的产生。另一方面,政治上—树立正确的政府理念,建立有限政府、法治政府、服务政府、责任政府。
  至于中国市民社会的发展道路,许多中国学者主张,建构中国市民社会的具体策略是:采取理性的渐进的分两步走的办法,亦即“两个阶段发展论”。[6]第一阶段为形成阶段,其间由国家和市民社会成员共举:国家在从上至下推动进一步改革的同时,加速改变政府职能,主动地、逐渐地撤出不应干涉的社会经济领域;社会成员则充分利用改革的有利条件和契机,有意识地、理性地由下至上推动市民社会的营建。这一阶段的活动主要集中和反映在经济领域;第二阶段为成熟阶段,其间社会成员在继续发展和完善自身的同时,逐渐进入公共领域,参与和影响国家的决策,并与国家形成良性的互动关系。从我国社会发展的现实情况来看,中国目前正处于第一阶段。
  市民社会与政治国家的分离有以下积极的影响:一是市民社会为市场经济提供社会基础。市场经济一方面孕育和造就着市民社会,另一方面又以市民社会作为自己坚实的社会基础。二是市民社会为权力制约提供理论依据和现实途径。把市民社会从政治国家中分离出来,使公民在政治上获得平等参与国家事务的机会,这种参与是通过选举代表(议员)组成代议制立法机关的方式来实现,而政治国家也要通过行政机关和司法机关等执行机关来维护普遍的共同的利益,干预市民社会的事务。因此,为了维护市民社会自身的独立和利益,就有必要使国家权力分立并以权力制约权力。另一方面,随着市民社会的发展壮大,市民社会本身也逐步成为约束政治国家权力的一条有效途径。托克维尔正是出于这方面的考虑,并鉴于西方国家三权分立在理论与实践上的局限,才提出了著名的“以社会制约权力”的主张。也正是出于同样的考虑,并鉴于我国现实生活中政治权力的严重失范而导致的权力极度膨胀,国内越来越多的学者开始认同“以社会制约权力”的主张并进行深度的理论思考。三是市民社会是保持社会稳定与协调发展的积极力量。一方面,市民社会是政治国家和市场经济的基础,它通过自己的力量和国家的制度来约束国家对公共权力的行使,发挥监督和参政作用。另一方面,市民社会作为国家政治生活和秩序之外的领域,它以自己的法则(主要是市场经济的法则和道德自律)把所有的市场主体纳入到自己的控制体系和秩序范围。这样,既能满足自己成员在私人生活领域内的利益、愿望和要求,又能通过内部协调机制适时化解成员的各种不满情绪,并且不因政府机构和国家领导人的变动而失去皈依,因而是一股保持社会稳定与协调发展的积极力量。
  三、中国公法的回应
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