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【期刊名称】 《行政法学研究》
有奖拍违的性质及其违法性研究
【英文标题】 On Feature and Illegality of 'Prize Photo Taking of Illegality'
【作者】 袁文峰【作者单位】 惠州学院
【分类】 民政和社会保障事业管理法
【中文关键词】 有奖拍违;行政任务民营化;国家任务的类型;国家的担保责任
【英文关键词】 What is the basis for the issuance of prize photo taking of illegality? Is it legal or not?However, the core of the question is shadowed by the various interpretations and legal bases given by administrative organs. Therefore, under such complicated circumstances, the answer can only be found unde
【文章编码】 1005-0078(2011)01-104-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 3
【页码】 104
【摘要】

有奖拍违的出台有何依据?它违法吗?各种观点的解释和行政部门给出的法条依据遮蔽了问题的关键。在这纷扰的场景下,只有将其放置于行政任务民营化的背景中,从拍客与行政部门的关系、国家任务的层级与有奖拍违的关系以及设定有奖拍违的权源入手,我们才能找到问题的答案。除了不可以侵入绝对的国家任务外,私人都可以参与行政事务,但无论以何种形式参与,此中都须强调国家的担保责任和由此衍生的指挥、监督及控制责任。

【全文】法宝引证码CLI.A.1157264    
  有奖拍违全称为“奖励市民拍摄交通违章的行为”。归结行政方面的解释,他们似乎将拍客视为社会人员而与行政机关无涉,并不是行政过程中的一环。如此定位,恐怕有“政府卸责”之嫌。在规范有奖拍违的时候,他们忘却了行政组织法的依据,无法从更为宏大的视角去衡量有奖拍违作为整个行政任务的一个环节的意义。针对此点,笔者不揣浅陋赘述之。
  一、行政和司法认定的有奖拍违的法律依据和性质
  (一)公私别途下的法律依据
  2003年7月,广州市公安局发布穗公[2003] 278号《关于奖励市民拍摄交通违章的通告》(以下简称《通告》),试行对市民拍摄交通违章的行为进行奖励,第二年即叫停奖励市民拍违章活动。但在执法经济与执法效率的诱导下,北京、上海、昆明、桂林等地都出现了交警奖励私人拍摄交通违章活动。2010年武汉和南昌两地又掀起拍违活动波澜。有奖拍违的诱惑力实在不小。
  鉴于各地的拍违规定大同小异和资料所限,本文以广州和武汉的拍违活动为分析样本。
  广州市公安局的《通告》规定了照片的要求:拍摄限于光面光学照片。
  2010年3月10日,《武汉市公安局交通管理局关于道路交通肇事逃逸案件及部分违法行为举报有奖的公告》(以下简称《公告》)出台,规定了三种举报方式:上门举报;邮寄举报;电话举报。其中第4条规定的“下列情况,不属于奖励范围”的第1项为“录像资料不清晰,不能准确反映机动车车型、号牌、外观等特征和违法时间、地点、事实等情况的”。
  武汉市在否定句里对有奖拍违作了规定。两市的有关有奖拍违的规定有些不同:广州对有奖拍违的方式规定明确具体,而武汉的有奖拍违隐含于“举报有奖”之中,属于举报行为的一种。
  两市的拍违方式也有所不同,广州是有底片的光学照片,武汉是录像拍摄。武汉市或许汲取了广州的经验,在《公告》内明确规定了施行期限为2010年3月18日至2010年12月31日。
  虽然有以上几个方面的不同,但无碍我们将之统称为有奖拍违。
  广州市的《通告》和武汉市的《公告》都有其依据。广州市的《通告》称其制定的依据是“根据《中华人民共和国道路交通管理条例》的有关规定”,武汉市的《公告》称其目的是“为认真落实中央文明办、公安部的‘文明交通行动计划’部署以及市政府‘组织动员全社会力量共破交管难题’的工作要求,发动市民群众共同维护交通秩序”,依据是“根据《中华人民共和国道路交通安全法》等法律法规的规定”。[1]由此,可以认为行政机关将拍违行为定性为“举报行为”,将行政机关的有奖行为定性为“行政奖励”,主张对于行政过程而言,公(行政部门)与私(拍客)是不相干的。
  (二)逻辑矛盾的司法判决
  2004年3月5日,广州市公安局交通警察支队机动大队以市民孔某提供的照片为证据,认定赖某的车辆违反交通标志、标线规定,决定对赖某进行行政罚款。赖某不服,认为证据收集必须由获得法定授权的行政机关进行。于是向广州市公安局提起行政复议,请求审查并撤销《通告》,撤销行政处罚。市公安局复议后裁定《通告》合法,认为交警部门认定赖某违章的法规依据不正确,遂撤销了原处罚决定。接到复议决定书后,赖某诉请广州市越秀区法院对其撤销。诉讼中市公安局提出《通告》旨在鼓励市民检举交通违章行为,是合法的,依据是《道路交通管理条例》中“对违反本条例的行为任何人都有劝阻和控告的权利”等内容。对于“义务监督员”拍摄的照片能否成为定案的证据,市公安局认为,他们是对“义务监督员”也是本案的证人孔某提供的照片“依法进行查证属实后才作为定案证据的”,赖某不应当对此提出异议。7月20日,区法院判决驳回赖某的诉讼请求,认为《通告》“属没有强制力的行政指导行为”,“不属于人民法院行政诉讼的受案范围”,所以不对《通告》进行审查。赖某提出上诉后,12月2日,广州市中级法院判决维持一审法院的判决,但认为市民“拍违照片”不能直接作为处罚证据,因为依据《行政处罚法》的规定,调查取证是行政执法机关行使处罚权的组成部分,不能委托给公民行使。[2]市民拍摄到的照片“只能作为线索,而不能直接作为证据”。因此,广州市交管部门“所采纳的两个证据都不能作为认定原行政处罚合法的根据,其在复议决定中,认定原处罚决定事实清楚、证据充分是不当的”。[3]
  本案中一审法院认为《通告》属于行政指导行为而将其排除于受案范围之外,显然理由有误,因为以《通告》是抽象行政行为而将其排除出受案范围更加名正言顺。但越秀区法院提出的理由也告诉我们一个信息,有奖拍违在他们看来是“行政指导”。在行政指导下的拍违行为应属于民事行为。如果是行使公权力的行为,行政机关在其职责范围内必须依照行政程序处理拍违问题、对拍违行为进行行政监督,使它不致滥用。为何孔某所拍的照片不能作为定案依据?广州市中院认为调查取证是行政执法机关行使处罚权的组成部分,不能委托给公民行使。中院的观点从侧面表明孔某等拍违市民在行使行政处罚中的调查取证权。孔某的行为到底是何种性质的行为?从中院对待《通告》和拍违行为的态度,可以看出其矛盾的逻辑。这种矛盾反映出在新事物面前司法在理论方面准备和储备的不足。
  调查取证为何不能委由公民行使?中院语焉不详。实际上各国在烟草制假、专营商品销售、治安案件等调查中常吸收私人进行,行政机关随后据以决定是否对违法者加以行政制裁。制毒贩毒、黑社会组织等刑事案件,也常利用线人获取证据,是谓诱惑侦查。“法与正义在一国中兴之际,单凭法官在法庭时刻等候审案,警察派出巡逻还不够,每个人都相应尽其所能加以协助是必要的。”[4]症结不在于私人参与,而在于如何参与(以何角色)和行政机关如何监督(非放任自流)的问题。法小宝
  二、有关有奖拍违性质的诸种观点与辨析
  当我们以行政法学中的行政行为的种类去映照有奖拍违的时候,似乎难以认识有奖拍违的真面目。应该说不是被映照的事物出了问题,而是我们的“镜子”。为了便于分析的进行,结合上文列出有关有奖拍违性质几种代表性的观点:
  (一)有奖行为
  1.行政指导。台湾地区“行政程序法”第165条规定:“本法所称行政指导,谓行政机关在其职权或所掌事务范围内,为实现一定之行政目的,以辅导、协助、劝告、建议或其它不具法律上强制力之方法,促请特定人为一定作为或不作为之行为。”其中的定义虽然不是在其域外皆能普遍适用,但至少列明了行政指导的几个特征。越秀区法院只窥豹之一斑,却忽视了其他几个特征。行政指导虽然不需要针对单一的对象,却必须是特定的。所以如行政机关对大众提供资讯、警告、政策宣传,虽是为达成一定的行政目的,由于不是针对特定的对象,所以并非行政指导行为。[5]《通告》虽然针对的是广州市民,但他们依然是不特定的人群。最后,广州市公安局是否有权限作出这样的“行政指导”,也是有疑问的。将《通告》定为行政指导实在过于牵强。
  2.行政奖励。有观点认为:“让私人拍摄交通违章行为,并非基于交警委托,而仅仅只是一种奖励办法。奖励是一种鼓励措施,是一种激励手段,但鼓励和激励并不是授权。”[6]这种观点也符合多地行政部门的意思,如武汉市交管局。某一行政行为可能具有其他行政行为的特征,这在现实中是存在的。[7]除去其他因素,单就给予拍违者以物质利益这一点而言,将有奖拍违视为行政奖励并无大碍。
  (二)拍摄行为
  1.民事行为。有观点认为:“私人拍摄交通违章,我认为是社会监督。拍摄者只是提供照片,不对当事人予以警告或罚款,并未参与相关的交通管理工作,并非执法行为。”“而市民‘拍违’,只是将其看到的客观发生的事实以图像的形式记录下来,……该行为并不侵犯他人合法权益,也不违反法律禁止性规定,因此应属于其可以自由从事的民事行为,并不需要取得公安机关的委托或者授权。”[8]拍客必须偷偷摸摸地工作,否则就会遭致司机的打击报复。将拍违行为视为纯粹的民事行为、个人行为,无法解释为何会带来司机的干涉。纯粹为了个人意愿和喜好的民事行为难以解释“偷偷摸摸”,也掩耳盗铃式地忽略了行为本身指向的终极目的—获取奖励。
  2.准机器行为(交通技术监控设备)。有观点认为:“电子警察也好、群众私人拍照也好,是同一性质的事情,只是手段上的不同,一个是由电脑控制,一个是由人工操作,既然由电脑控制的交通技术监控记录资料可以作为行政处罚的依据,那么私人手工操作的相片应当也可以。”《道理交通安全法》第104条明确将公安机关交通管理部门所掌握的交通技术监控记录资料作为行政处罚的依据,而拍违没有法律的规范。现实中,毕竟没有或较少有破坏交通技术监控设备的情况,而报复拍客的事件却屡有发生。人带有很强的主观性和易变性,而除非有目的地人为控制,设备是没有的。无论在民事法律关系中,还是行政法律关系中,人都是主体,而物只能是物,不能成为主体。
  3.举报行为。《布莱克法律辞典》对公民举报人(citizen-informant)的解释是:“无领赏期待并内心为了公共利益的目击者,主动、自愿向警察或其他机关提供信息。”[9]可见,要成为举报人是有许多前提要件的,虽然我们有不少与举报相关的法条,但我们拿来为行为寻找依据的时候,对其中的概念不能先入为主,否则就会导致削足适履之憾。职业拍客成为举报者只会是遥遥无期。
  讨论有奖拍违,其实绕不开也不应该绕开的是拍客和行政部门的关系。从他们的关系入手或许是此结的解牛之刀。
  三、民营化行政任务下的有奖拍违
  有奖拍违实际上是将私人吸纳到行政任务的履行中,是行政任务民营化中的一部分。
  (一)行政任务民营化的类型[10]
  德国根据内容、权限和监督等面向的不同,将行政任务民营化划分为“形式民营化”、“实质民营化”和“功能民营化”三类。
  形式民营化又称为组织民营化,是指法律并未改变管辖,但是原来执行行政任务的行政机关却变为私法组织形式。如经国务院经贸办批准,1993年2月8日,广铁集团成立,是在原广州铁路局基础上组建的全国第一家铁路运输企业集团,原来的行政机关转变成公营事业单位。实质民营化是指原有的国家任务转由私人企业办理,国家退出该领域,如粮食行业。功能民营化是指特定事务的履行,不仅其国家任务的属性没有改变,即国家本身并没有放弃该领域执行的职责,不过是在准备阶段、执行阶段选择借重私人力量的方式完成国家任务。功能民营化又可分为:行政助手;委外契约;专家参与;行政委托等。所有功能民营化类型中行政委托参与程度最高。
  有奖拍违是何种类型的民营化?从以上分类和定义来看,其断不可能是形式或实质民营化,倒可能属于功能民营化。因为它符合国家没有放弃该任务、而在执行阶段吸收私人参与的特征。接下来的问题是,有奖拍违属于哪一种功能民营化?
  (二)有奖拍违的性质
  行政助手、委外契约、专家参与和行政委托等都是功能民营化的方式。显然,有奖拍违不属于后两种方式。
  1.是行政助手吗?“行政助手:又称行政辅助人,乃是私人在行政机关的指挥监督之下,协助遂行行政任务,达成行政目的之谓。行政助手也是行政机关手足的延伸,必须在行政机关的指挥监督下发挥作用,并无独立的法律地位,一切对外的权利义务关系均由行政机关吸收,因此不属权限转移之类型。”[11]顾名思义,行政助手并没有以自己的名义对外行使行政职权,他的活动完全听命于行政机关,接受行政的指示或命令。在行政活动中行政助手没有自己意思的自由空间,他的出现是为了弥补行政机关人员、技术等不足的缺陷,因此被形象地视为行政“延长的手臂”。常见的情况有:发生交通事故时,私人受警察委任指挥交通;公立学校老师上体育课使用吊环、单杠、双杆等危险器材时,请一些学生在旁协助动作或加强安全;或者公立学校老师请学生维护放学路上的安全。
  行政助手除以上特征外,还有他只是在情况所需时偶尔参与行政事务。从有奖拍违实行的情况看,交管部门有意撇清与拍客的关系,更何谈

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【注释】                                                                                                     
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