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【期刊名称】 《行政法学研究》
行政行为附款的几个问题
【英文标题】 On Definition of Administrative Rider Scope
【作者】 王麟【作者单位】 西北政法大学
【分类】 行政管理法【中文关键词】 附款现象;行政附款;行政行为附款
【英文关键词】 Rider Phenomenon;Administrative Rider;Administrative Behavior
【文章编码】 1005-0078(2011)03-028-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 3
【页码】 28
【摘要】

附款现象存在于行政活动的许多领域,如行政立法、行政行为、行政合同、行政指导等。由于附款的渊源、行政行为的地位、概念模式以及思维定式等原因,行政附款一般是指行政行为附款。在行政行为的附款之中,附款是对行政行为的法律效果所加的限制,并与所附行政行为共同构成一个独立的行政行为。是否为行政行为的必要条件或不可或缺条件是附款与行政行为内容规定的辩识标准。

【英文摘要】

There exists the rider phenomenon in many fields of administrative law, such as administrative legislation, administrative contract and administrative guidance, only except the administrative behavior. Based on requirement consideration of legal effect, behavior feature,application scope, remedy method and rule of administrative law, the administrative law rider research should be limited to the scope of administrative behavior. However, not all administrative behaviors can plus riders, i.e. they need to fit the contextual restriction, statutory requirement and discretionary permission.

【全文】法宝引证码CLI.A.1157270    

行政附款是德国行政法学者将民事附款附会于行政法领域所获得的概念,用以解读对行政行为所附加的限制。[1]今天,附款在民法领域已无昨日辉煌;而在行政法领域,由于事关行政法治化的基本要求,附款的意义却日显重要,有所谓“不知附款不行”之说。[2]一般认为,行政附款现象的特征在于它是对“主处理”的行政行为或行政行为的处理内容所作的限制。[3]然而,由于语言的空缺结构,[4]凭借上述概括来鉴别行政附款现象时,不可避免地遇到因边界的模糊性所导致的问题,如附款可否及于所有行政活动?附款与所附行政活动之间是什么关系?附款与所附行政活动内容本身的规定如何区分?上述问题对我们明确行政附款的概念及其适用有着重要的意义,为此,本文作如下探讨和分析。

一、行政行为的附款是行政法中的附款现象之一

所谓附款是指附加一定的条件。在行政法领域,能够被附款的并非只有行政行为。事实上,附款现象广泛地存在于行政活动的诸领域当中,兹举例如下:

案例1:商务部于2008年9月10日收到英博集团公司收购AB公司的申报材料,经审查,决定对此项并购不予禁止,但据反垄断法第28条规定附加了限制性条件,要求英博公司履行一系列义务。[5]

案例2: 2007年,米歇尔·鲍德里(Michael Boardley)和他的一些伙伴在美国拉什莫尔国家纪念公园(Mount Rushmore National Memorial)的“言论自由区”(free speech area)分发讨论耶稣福音的免费册子。因为没有获得许可,公园管理人员制止了他们。鲍德里回家后,打电话申请许可但未获批。然后,行政附款是德国行政法学者将民事附款附会于行政法领域所获得的概念,用以解读对行政行为所附加的限制。[1]今天,附款在民法领域已无昨日辉煌;而在行政法领域,由于事关行政法治化的基本要求,附款的意义却日显重要,有所谓“不知附款不行”之说。[2]一般认为,行政附款现象的特征在于它是对“主处理”的行政行为或行政行为的处理内容所作的限制。[3]然而,由于语言的空缺结构,[4]凭借上述概括来鉴别行政附款现象时,不可避免地遇到因边界的模糊性所导致的问题,如附款可否及于所有行政活动?附款与所附行政活动之间是什么关系?附款与所附行政活动内容本身的规定如何区分?上述问题对我们明确行政附款的概念及其适用有着重要的意义,为此,本文作如下探讨和分析。

一、行政行为的附款是行政法中的附款现象之一

所谓附款是指附加一定的条件。在行政法领域,能够被附款的并非只有行政行为。事实上,附款现象广泛地存在于行政活动的诸领域当中,兹举例如下:

案例1:商务部于2008年9月10日收到英博集团公司收购AB公司的申报材料,经审查,决定对此项并购不予禁止,但据反垄断法第28条规定附加了限制性条件,要求英博公司履行一系列义务。[5]

案例2: 2007年,米歇尔·鲍德里(Michael Boardley)和他的一些伙伴在美国拉什莫尔国家纪念公园(Mount Rushmore National Memorial)的“言论自由区”(free speech area)分发讨论耶稣福音的免费册子。因为没有获得许可,公园管理人员制止了他们。鲍德里回家后,打电话申请许可但未获批。然后,他提起了诉讼,认为公园管理局(NPS)的规定(regulations)及其适用违宪。该案最后上诉到哥伦比亚特区巡回上诉法院。上诉法院判决认为,国家公园管理局有关个人或小群体(small group)在所指定的国家公园的言论自由区进行言论表达活动须获得许可的规定是违宪的。[6]

案例3:台湾苗栗县政府规划施建苗26线道路,林淑贤对其中部分规划用地拥有采矿权。苗栗县政府与林淑贤就协商补偿事宜达成协议如下:补偿林淑贤一亿二千六百万元,以原核定该工程补偿费扣除己发价之土地及地上物之剩余款,优先向公路总局请拨补偿费发价补偿于业主,另不足部分向公路总局请拨全额补助同意后再发放。后因苗栗县政府未依约发放补偿金,林淑贤诉至法院。原审台中高等行政法院审理认为,该协议所载“不足部分向公路总局请拨全额补助同意后再发放”系该协议停止条件。因公路总局已表明不同意补助,则此停止条件未成就,则协议关于此部分无效,则林淑贤对此部分即不得请求。该案上诉至台湾最高行政法院后,对于原审有关该部分的认定和裁决,最高行政法院认为“原审认此部分约定为附停止条件,经核并不合。因公路局已表明不同意补助,则该部分协议所附之停止条件未成就,系争协议关于此部分即确定不生效力……”。[7]

案例4:日本武藏野市于1971年制定了《关于武藏野市开发宅地指导纲要》,对建筑中高层建筑物的公司提出两点要求:第一,由于建筑物影响光线照射,建筑前需征得附近居民同意;第二,当建筑计划涉及15户以上时,建筑单位应遵照一定的要件,或者无偿提供中小学校用地或者捐赠其用地征用费。同时,还要负担这些设施的费用。由于x建设公司不服从这些要求,该市政府依照指导纲要的规定,对已经得到建筑确认正在建设中的高级公寓,拒绝供给上水道,并禁止其使用下水道。为此,X公司向法院提出民事诉讼,请求供给上水道和使用下水道。东京法院判决道:下水道使用属于公法关系,不能依照民事诉讼法向法院起诉;上水道使用为私法上的契约关系。根据水道法的有关规定,水道管理者无正当理由不得拒绝使用。由于指导纲要是一种指导方针,在行政法律关系上不具有直接的强制力。因此,根据指导纲要的规定拒绝履行给水不符合“正当理由的要求”。[8]

上述四起案例所涉及的均是有附款的行政活动,但这些行政活动的性质却各不相同。

案例1所涉及的行政活动,即商务部对英博集团公司收购AB公司的许可在我国被视为“具体行政行为”,属于针对具体事件、单方面作出的、具有外部效果的、行政法上的处理行为。

案例2所争讼的是美国公园管理局制定并发布的有关公园的管理规定。制定和发布公园管理的规范性文件的行为依我国行政法理论属于抽象行政行为,是行政立法活动。在德国学者看来,这是“自由的塑造性行政”领域,即“在没有被赋予以特定方式执行法律的义务的情况下,行政机关享有巨大的活动自由。事实要件的确认任由行政机关像法律创造者那样进行”。[9]

案例3所涉及的是一个行政合同,其中约定:在优先向公路总局请拨补偿费发价补偿于业主之后,“另不足部分向公路总局请拨全额补助同意后再发放”属停止条件之附款。

案例4所涉及的是行政指导行为。行政机关正是基于这种指导行为的附加条件规定而拒绝履行给水的义务。由上述案例可见,并非只有行政行为,行政立法、行政合同以及行政指导等都可以附款。这也就意味着,在行政法之中,行政行为的附款只是行政法之中众多附款现象之一种。

一般情况下,人们都仅就行政行为来论说附款,所谓行政附款是指行政行为的附款。应该指出,这是大陆法系国家,其中主要是德国以及受其影响的国家或地区,如日本、韩国以及台湾地区等关于行政附款的基本认识。在英美法系国家,因为没有“行政行为”的抽象概念,“行政行为的附款”或“行政行为的附条件”之类的表达自然也就不存在。当然,没有此类概念并不意味着英美法系国家没有行政附款现象及相应的法律规制实践。英国20世纪70年代发生的R v Hillingdon LBC,ex p Royce HomesLtd ([1974] 2All ER 643)案就是因为不满行政机关发放规划许可证时的附条件所引发的;[10]美国在其《联邦行政程序法》中对许可的附条件(conditioning a licence)也有明确的规定。但与德国相比,无论英国或美国,对那些具有法律效果的执行抑或立法活动,其附款现象所受到的司法审查虽可能在不同的名目下进行,但程序与标准都没有什么区别,[11]故未作严格区分。

德国行政法学界将行政附款的概念限定在行政行为领域,是因为:其一,从渊源上讲,附款是附会于“法律行为”概念之上的结果。随“法律行为”之语被借用到行政法中衍生出“行政行为”概念,附款现象理所当然地也被归入行政行为研究的问题之一;其二,行政行为是行政实践的基本内容,也是行政法规制的主要对象以及大陆法系行政法学的基础和重要概念。如此情形下,行政附款仅用以指行政行为附款并不奇怪。后来尽管行政立法、行政合同、行政指导、行政允诺及行政事实行为等也陆续映入人们的眼帘,但至目前,并未能撼动行政行为在行政法及行政法学中的基础地位,其附款现象也无法纳入以行政行为为载体所建构的行政附款概念中;其三,行政行为附款以外的附款现象,其法律调整因其所附行为的性质、法律效力以及法律救济方式而各具特色。这些现象的出现或存在对目前的行政附款的概念虽有一定的冲击但不具有威胁性,还无力改变行政附款乃行政行为附款之概念现状。

以行政行为为载体所建构的行政附款概念不可能容纳其他行政领域的附款现象,主要是因为行政行为的概念界定。按照德国学者的说法,行政行为具有针对具体事件、单方面性、有外部法律效果、处理性的特点,因而不包括事实行为、准备行为和阶段的行为、不具有命令特征的行为以及不针对具体事件的行为。[12]在这里,重要的是行政行为的“处理”与“具体事件”两个特征。

从“处理”角度,行政行为是“行政机关对特定事实单方面作出的,以设定法律后果为目的的,具有约束力的命令”。[13]由此,行政行为不同于行政事实行为。行政事实行为在行政法领域一直都是争议极大的概念,作为源自民法的概念,事实行为之说最初是为了彰显“意思自治”在民事活动领域的重要性,后因国家权力的介入被加入了合法性的考虑。于是,与具有“意思自治”和“合法性”特征的民事法律行为相对,就出现了不具备上述特征的为事实行为之界定。引入行政法领域后,“意思表示”与“法律后果”也是区分行政行为与行政事实行为的重要衡量。然而,由于“意思表示”与“法律后果”本身的模糊性、理解的片面性、解释的随意性以及行政活动的特征等,民法的法律行为与事实行为之分被搬用到行政法领域后不可避免地引发很多问题,以至于有学者无奈地说,这是一个“描述既不能界定为行政行为、许诺、合同,也不能界定为计划的各种行政措施或辅助性行政活动方式的一个集合概念”。[14]其实,行政事实行为的概念之所以能特立独行,究其根本不在于其描述功能,而在于其规定性。从规定性的角度,无论从渊源还是就现状来说,行政事实行为意指那些不具有“设定法律后果”意义的行为,[15]以此与行政行为相对。由此,所谓“没有处理内容”或“没有法律约束力”指的是行为与法律后果之间不具有法律所要求的效力关联,即行为不以设定法律后果为目的,也不具有设定法律后果的效力。在此情形下,即使事实行为有附款,因不具有限定法律效果的意义,也不会被纳入行政附款考察的范围。[16]其次,由于“处理”行为的单方面性,行政行为不同于行政合同行为是显而易见的。与行政合同相比,行政允诺虽具有单方面性,但却因不具有设权意义而区别于行政行为。[17]因不具有约束力,行政指导行为也不属于行政行为。

从“针对具体事件”角度,行政行为不同于行政立法行为。关于具体事件,人们有不同的认识角度和衡量,主要包括范围与程度两个方面。就范围而言,所谓具体可以指人或事,或人与事两个方面;就程度而言,所谓具体可以是个体化的人或事,也可以是特定种类的人或事。至于“类”则可有时间或空间上的不同衡量。上述认识角度和衡量纠结在一起,不仅使具体事件的界定复杂化,而且使行政行为与行政立法行为的区分出现不确定性。抛开纯粹的概念纷争不谈,仅就目前而言,要认真分析和解决的一个主要问题就是如何看待“行政行为处理的是一个或者若干个特定的事件,但却涉及不特定的多数人”的情形。[18]我国行政法将此情形归为既不属于具体行政行为也不属于行政立法行为的行政抽象行为;而受大陆法系影响的国家或地区一般都将


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