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【期刊名称】 《湖南警察学院学报》
宽宥的代价
【副标题】 附条件不起诉的价值重塑及制度完善【英文标题】 The Cost of Forgiveness
【英文副标题】 Reshaping and Improving the Conditional Non-prosecution System
【作者】 徐斌【作者单位】 杭州市上城区人民检察院
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 新刑诉法;附条件不起诉;非议;价值重塑;完善
【英文关键词】 new Criminal Procedure Law; conditional non-prosecution; debate; reshaping the value; improvement
【文章编码】 2095-1140(2012)05-0059-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 5
【页码】 59
【摘要】

新《刑事诉讼法》明确规定了附条件不起诉制度,作为检察机关的创新之举,该制度在刚推出时引发了学界和舆论的争议。笔者从我国附条件不起诉制度的现状出发,分析非议的原因。在肯定附条件不起诉制度的同时,认为实践中该制度的伦理色彩过于浓重,应重塑其价值,即主要体现为实用性、观察性、有限性。最后,通过评析新刑诉法的相关规定,阐述制度完善之策。

【英文摘要】

The new Criminal Procedure Law clearly stipulates the conditional non-prosecution system, which is an innovation of Chinese prosecutors and causes widespread debate both in academic world and public. This paper analyses the deep reasons of the debate base on the status quo of the conditional non-prosecution system in China. With the positive attitude on the conditional non-prosecution system, the author also thinks that the system is more like ethical orientation, and needs to be reshaped, that is,conditional non-prosecution system shall be more practicable and with observation terns and restrictions to be used. After reviewing the relative provisions of the new Criminal Procedure Law, this paper suggests possible solutions to improve the system.

【全文】法宝引证码CLI.A.1163000    
  附条件不起诉,各个国家或地区有不同的称谓,如日本称起诉犹豫,我国有学者或司法机关将其称作暂缓起诉或暂缓不起诉,美国的类似制度称为案件分流。一般而言,附条件不起诉是指:检察机关依其裁量权,对符合提起公诉条件的罪行较轻的犯罪嫌疑人,根据其犯罪性质、犯罪情节、危害程度、年龄、品格以及犯罪后的表现等情况,考虑公共利益的需要,认为没有立即追诉的必要,对犯罪嫌疑人在一定期限内附加特定的义务,若其在该期限内履行了相应义务且没有漏罪需要追诉的,即不再对其提起公诉,否则就提起公诉。
  2012年《刑事诉讼法》(以下简称新刑诉法)修改之前,附条件不起诉在我国无明文规定,但由于在刑法的谦抑性、起诉便宜主义、诉讼效益、弥补直接不诉不足的需要特别是“恢复性司法”等方面的价值{1},有部分检察机关对该制度先行先试,引发了学界的关注和舆论的热议,以下详细阐述。
  一、问题的提出—附条件不起诉之实践及非议
  (一)附条件不起诉的实践例举
  2003年3月28日,南京市浦口区检察院副检察长黄兴武在该区“大学生犯罪预防中心”成立大会上,宣读了《大学生犯罪预防、处置实施意见》(讨论稿),其中有这样一段文字:“对于已构成犯罪的在校大学生,针对不同情况,有选择性地对有帮教条件和具有可塑性的初犯、偶犯,综合考察其犯罪情节、作案手段以及犯罪动机,检察机关可相应地作出暂缓不起诉的决定。”经媒体报道后,引起轩然大波。有评论者质问:“浦口区检察院此举公然违宪,法律的尊严何在?﹗法律面前人人平等何在?﹗”面对质疑黄兴武说:“刑事法律不仅有打击犯罪的作用,还有挽救教育的功能。作为一个检察官,哪怕通过自己的努力只能挽救一名失足的大学生,我认为都是值得的{2}。”
  《南方周末》在上述报道之后刊载了刑事诉讼法领域三位学者的评论,他们均不赞同浦口检察院推行的“暂缓不起诉”制度。陈卫东教授直指该做法使得起诉还是不起诉的效力不确定,过于“标新立异”;而樊崇义教授则认为此属“善意违法”;陈瑞华教授从公诉机关审查起诉期限的角度说明了该做法不符合现行《刑事诉讼法》的规定。
  另据2008年12月25日《重庆晚报》报道,一成绩优秀的高三学生,因贫穷偷走同学4500元,检察院表示如果考不上重点大学就起诉他。后来,该学生以超过重本30多分的成绩考上名牌大学,被免予起诉{3}。此案因“考上大学”的条件设置引起广泛争议,批评声集中在该做法是放纵犯罪及法律、伦理混同。
  2010年7月4日,一篇名为“农民工驾车肇事被检察院安排做义工引争议”的报道,再次引发对附条件不起诉的热议。该报道针对的是宁波市北仑区检察院于2010年5月开始推行的附条件不起诉制度,有舆论认为该制度触及现行法律“禁区”,是“行善代刑”。该院检察长李钟则表示,“从实践效果来看,(附条件不起诉制度)既达到了惩治、教育的目的,又使被害方的利益得到了保护,减少了社会矛盾冲突和对抗,营造了和谐社会、和谐司法的效果”。而这次针对浦口检察院暂缓不起诉制度予以质疑的陈卫东教授,在接受记者采访时却对该制度予以充分肯定,称符合司法改革方向,没有超越检察院的职权{4}。
  以上引用的三个关于附条件不起诉制度的案例,都具有较高的关注度,体现了争议所在、检察机关创设该制度的初衷及传承。不难发现,在检察机关看来附条件不起诉是一项体现惩教结合、化解冲突、促进社会和谐的制度,甚至有专家都一改原来的质疑态度转而予以高度评价,缘何在被媒体报道后,总是引来诸多批评呢?这是否仅源自媒体及公众的渲染、误读?
  (二)附条件不起诉制度引发的非议
  对附条件不起诉制度的非议予以概括,主要集中于以下四个方面:
  1.法律、伦理混同中小学减的负已经加到家长身上了
  自古以来,法律与伦理即具有密切联系,中国传统法律中“出礼则入刑”的规定即是明证,但至少在刑事法律上,法律与伦理有明确的界限。有检察机关从所谓的“善意”出发,对部分犯罪嫌疑人进行人性化执法,在附加条件中设置“考上大学”等主观化目标,确实混淆了法律、伦理二者的关系。附条件不起诉制度针对的是犯有罪行依法本应提起公诉之人,且现行法律没有给该制度的运行提供直接的依据,在此前提下,部分检察机关将附条件不起诉制度视为创新之举高调推向台前,遭遇质疑不难理解。
  2.违背平等理念
  平等的基本含义之一是“无差别”,即所有的人都应受到同样的对待,而不管他们的年龄、健康状况、财产状况、人格、身份、种族、民族等如何{5}。对部分本应依法提起公诉但能够履行诸如金钱、劳动义务甚至因具有在校大学生身份的犯罪嫌疑人不起诉,不属于“无差别”对待,冲击了民众对于法律面前人人平等的期待。
  3.诱发权力寻租
  我国检察机关适用附条件不起诉制度时,所附条件中一般是对犯罪嫌疑人科以金钱或公益活动义务,如需全额赔偿被害人损失、向特定单位支付一定数额的财物、在考察期内进行某项公益活动等,最终是否做出不起诉决定主要取决于义务的完成与否。而根据法律规定,检察机关并无此权力。
  “人治是中国传统法的根本精神”{6},在当代中国依然存有深刻的烙印,因此,一旦渲染附条件不起诉制度实施主体并无合法授权,又过于强调义务的达成与不起诉的联系,民众出于对“人治”的反感及公平正义的追求,必然会质疑适用该制度的动机,探求背后是否存在“权钱交易”。
  4.放纵犯罪
  由于附条件不起诉制度适用的对象是犯有罪行本该提起公诉的犯罪嫌疑人,但最终结局可能是不受刑事追究,某种程度上说,不起诉是对罪行的“宽宥”,而“宽宥”一旦有所偏差,便滑向了放纵犯罪的深渊。
  从预防犯罪的角度看,附条件不起诉制度存在助长潜在犯罪分子气焰的隐患。犯罪也有成本与收益,附条件不起诉制度的推行可能导致犯罪的成本低于收益,客观上削弱了刑罚的威慑力。从国民心理的角度看,报应刑观念在普通民众中天然且会长久存在,因此附条件不起诉制度难免背离民众的朴素正义观念。
  可见,上述非议并非空穴来风。由于目前附条件不起诉的制度设计和实际操作等方面确实存在一定的问题,显得对犯罪嫌疑人予以不起诉的“宽宥”既无据(违法)又无理(所附条件不合理),加之我国传统法律文化、民众报应刑思想的影响,质疑发酵成为非议也就不难理解。
  二、附条件不起诉制度的价值重塑
  附条件不起诉制度在推行过程中引发的非议,需予以辩证分析。客观地说,部分非议的理由值得商榷。比如法的价值(平等与秩序)冲突{7}、“权力寻租”客观上无法避免{8};又如附加义务的设置是考察犯罪嫌疑人悔罪表现及恢复受损法益的重要途径,并非“权钱交易”、“行善代刑”;而“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害”{9},对部分罪行较轻的犯罪嫌疑人不适用刑罚亦能实现刑法目的时,就没有必要动用刑罚,这显然不能被评价为放纵犯罪。
  另一方面,目前我国的附条件不起诉制度引发种种非议,关键在于其适用对象和附加条件上伦理色彩过分浓重,即将犯罪嫌疑人的德行、能力人为拔高,以此作为判断是否对其不起诉(“宽宥”)的主要标准,而忽视了观察犯罪嫌疑人的社会危害性、人身危险性以及再犯可能性。既然起诉时不考虑犯罪嫌疑人的道德、素养、能力,那么不起诉时同样不应置重于此。
  附条件不起诉制度在域外普遍建立,效果良好,在我国亦有建立必要,故应对当下推行的制度进行重新的检视,而不是简单地予以否定,关键在于重塑其价值,即要体现附条件不起诉制度的实用性、观察性、有限性,从而克服弊端,彰显优势。
  (一)实用主义的基本价值
  无论被视作起诉便宜主义还是审前分流,附条件不起诉制度本质上都是检察裁量权在不起诉制度方面的运用。“随着工业化、城市化进程加快,经济和社会的流动性不断提高,刑事犯罪案件的数量也随之快速增长,司法资源也就显得日趋紧张{10}”,为了能够快速简便地处理轻微犯罪,附条件不起诉制度应运而生。可见,该制度在其产生之初,就未承载张扬刑法谦抑性、体现人文关怀、恢复性司法等价值,而只是基于诉讼效率的现实考量。
  透过实用主义的视角,我们需要明确的是,我国附条件不起诉制度的基本作用在于弥补不起诉制度的缺陷。“在法律效力上,相对不起诉决定属于‘一次性行为’,一旦作出不起诉的决定并向当事人宣布后当即生效。此后不论被不起诉人表现如何,对已作出的不起诉决定并不产生任何影响{11}。”附条件不起诉则能够克服相对不起诉所导致的犯罪嫌疑人疏于管教的缺陷,避免起诉与不起诉之间的中间地带存在法治的真空。当然,相对不起诉适用时并不需要一概对犯罪嫌疑人附加不起诉条件,否则就彻底否定了两种制度的独特价值,导致新的诉讼不经济。在部分案件中,检察机关做出不起诉决定时,可以附加条件,从而使相对不起诉与附条件不起诉之间形成一定的衔接。
  同时,施行附条件不起诉制度,能够控制羁押刑的适用,缓解司法资源紧张的局面,并能避免犯罪嫌疑人在羁押场所耳濡目染而导致的改造难度加大。这也是该制度适用范围较之相对不起诉应略宽的重要原因。
  (二)观察性为主、惩罚性为辅
  附条件不起诉设置考察期和义务,意在使检察机关能审慎观察犯罪嫌疑人是否有起诉必要。观察的重点自应在犯罪嫌疑人的社会危害性、人身危险性以及再犯可能性,同时在考察期内对犯罪嫌疑人加以必要的惩罚性义务,这是犯罪应该承担的否定后果,亦是犯罪成本的体现。
  不可否认,附条件不起诉落脚点侧重于“不起诉”,但是实践中过于强调不起诉的“附条件”特征,且所附条件几乎是金钱或者劳动义务,主导权又完全在检察机关,从而使得检察机关与犯罪嫌疑人之间“交易性”色彩浓烈。而检察机关本该是通过犯罪嫌

  ······法小宝

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