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【期刊名称】 《西部法学评论》
论裁量余地原则在国际投资仲裁中的运用
【作者】 李凤琴【作者单位】 嘉兴学院
【分类】 仲裁【中文关键词】 国际投资仲裁;裁量余地;比例原则
【文章编码】 1674-3687(2012)03-0111-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 3
【页码】 111
【摘要】

当前,国际投资仲裁体系由于过度干预国家主权,因而面临着正当性危机。欧洲人权法院判例中采用的裁量余地原则能够较好地平衡国家主权与人权保护之冲突。目前国际投资仲裁庭对国家规制行为的审查标准不一,进一步影响到投资仲裁体系的正当性问题,因此,可以引人欧洲人权法院判例中的裁量余地作为对国家规制行为的审查标准,同时辅之于比例分析,以解决投资仲裁面临的正当性危机,这将会减少对国家主权的干扰,因而在政治上更加能够容忍。

【全文】法宝引证码CLI.A.1162985    
  
  多年前,NAFTA仲裁庭裁决了美国投资者S. D. Myers公司和加拿大政府之间关于加拿大颁布的禁止有毒废物出口法令的投资争端,该法令对投资者产生了不良影响。仲裁庭需要考虑加拿大的此种禁令是否违背了NAFTA第1105条的义务。该条规定,国家当局应当遵守基本的国际法义务,包括公平与公正待遇,以及为投资者提供完全的保护与安全等。仲裁庭指出,仲裁裁决应当尊重国际法中给予的国家当局管理国内事务的权利。{1}但是“措施的尊重”—本文将其称为“裁量余地”,其发端于欧洲人权法院的判例,其目的和作用是什么?是否可以同样适用于国际投资争端领域,是否应当有所限制?本文将对上述问题提出个人观点,以求抛砖引玉。
  一、国际投资仲裁面临的正当性危机
  在过去的二十多年里,投资者与国家间的仲裁案件数量迅速增长,诉争的范围也从传统的简单征收和国有化问题扩展到关乎东道国规制权力的范围问题。如今,对于东道国为应对经济危机或者为公共利益而采取的规制措施,如果其影响到了投资者权利的实现,一旦产生纠纷就有可能通过投资仲裁加以解决。
  面对投资仲裁案件在数量及内容上的变化,我们必须认识到,虽然投资者与国家间的仲裁机制来源于古老的商事仲裁,但是其并不仅仅作为国际商事仲裁的另一种类型而存在,毕竟作为当事人的一方是国家,其在本质上属于公法人,这一法律人格决定了国家享有保护公共利益所必需的某些特权,国家以公法人身份对外资进行管理的行为,包括由此发生的争端不可避免地涉及公共利益问题,{2}因此,此种国际投资争端往往带有一定的公法性质。然而,许多投资仲裁庭仍立足于国际商事仲裁的基本理论,将东道国与投资者之间的管理与被管理的公法关系异化为对等双方的商事关系,{3}动辄将东道国的合法规制措施界定为“间接征收”,使得投资者的权利得到过度保护,但同时却严重威胁着东道国的主权,一些国家认为,投资仲裁体系已经陷于“正当性危机”,玻利维亚和厄瓜多尔更是声明退出ICSID的《解决国家与他国国民之间投资争端公约》,{4}其他国家如阿根廷、委内瑞拉和尼加拉瓜则威胁将要退出ICSID体系。
  为回应日益出现的投资仲裁体系正当性的不足,以及越来越多的国家扬言退出ICSID公约的窘境,一些评论家建议建立投资仲裁上诉机制以审查仲裁庭在仲裁裁决中出现的错误。{5}但是上诉机制仍然存在自身的问题,比如上诉程序将会耗时耗费用,从而破坏仲裁快速、高效等的优越性,而且上诉机制只属于程序性改革,无法实质性地纠正目前东道国与投资者之间实体性权利的严重失衡。因此,笔者认为,可以引入欧洲人权法院判例中的裁量余地原则作为对国家规制行为的审查标准,以解决投资仲裁面临的正当性危机,这将会减少对国家主权的干扰,因而在政治上更加能够被容忍。
  二、欧洲人权法院判例中的审查标准—裁量余地原则
  (一)裁量余地原则的定义与起源
  对于何为“裁量余地原则”,欧洲人权法院并未加以界定,因为该原则本身不可避免的具有一定的灵活性和弹性,学者们也都公认无法精确地加以定义。{6}大概而言,所谓“裁量余地”是指,容许一国自由裁量之界线,若将此概念置于欧洲人权公约中,是指欧洲人权法院在有限的范围内,留给缔约国行政、立法以及司法机关自由裁量的空间,亦即在特殊情况下,允许缔约国自行执行其法律的自由度。{7}当保护人权的国际义务与国内紧迫的社会关系问题发生矛盾时,该原则为国家如何平衡两者关系提供了一定的自主权,使国家有权决定以何种适当的方式履行其保护人权的国际义务,{8}毕竟国家当局直接而连续接触本国事务,实际上比国际裁判机构更为了解本国状况,更有能力对国家的资源条件和确实需要作出评估与判断。
  然而应当注意到,裁量余地原则并不是在欧洲人权公约中直接加以规定的,此原则原为欧洲大陆国家行政法中的法律原则,用以审查行政裁量之合法性。欧洲人权法院直接将其移植到欧洲人权公约体系内,成为平衡缔约国主权与遵守人权保护义务之解释工具。根据欧洲人权法院的司法实践,国家裁量余地原则首先运用于国家紧急状态减损案件中,如在1958年希腊诉英国的“塞浦路斯案”中,该案涉及《欧洲人权公约》第15条规定的紧急状态之减损问题。欧洲人权委员会认为,“英国政府可以行使减损权力,并能够行使某种自由裁量的措施,以判定事态的紧急状况所严格要求的程度。”在1968年“比利时语言案”之后,欧洲人权法院将裁量余地原则渐渐从“国家紧急状态之减损”扩展到公约第8条至第11条有关个人之限制条款,最后几乎适用于所有案件。{7}494
  然而裁量余地原则并非出自欧洲人权公约的明文规定,因此在实践中留给法官较大的解释空间。从欧洲人权法院以往的判例中可以看出,裁量余地的宽度和广度并不统一,法院一般根据相关因素加以确定。{9}其中几种最常见的因素包括:第一,系争人权内容在成员国立法或实践中是否存在共识。如果存在共识,则国家裁量余地越小,国家的规制行为将受到严格审查;第二,受国家规制行为所影响的人权的重要性及其行为的性质。《欧洲人权公约》为人权设置了一定的权利阶层,该阶层左右着可容许的权利限制方式及范围。权利的本质也决定了成员国裁量的范围。所保护的人权如果是最关乎人身的基本权利,如生命权、人身自由权、表达自由权等,法院会以最严格的标准去审查。而对于财产权则允许国家享有“较宽裕”甚至“非常宽裕”的裁量余地;第三,考虑国家限制和干预行为所要达到的目的的不同,其赋予国家裁量余地的范围也有所不同。{6}377-378
  (二)《欧洲人权公约第一议定书》中的财产权保护与裁量余地原则
  欧洲人权法院判例中关于财产权的保护与国际投资仲裁中对投资者权利的保护相类似。“裁量余地原则”经常被欧洲人权法院用来解释《欧洲人权公约第一议定书》第1条关于财产权的保护,该议定书第1条规定:“任何个人和法人有和平地保有其财产的权利。除为了公共利益,并根据法律规定的条件在符合国际法一般原则外,任何人不得剥夺其财产权。但是上述规定无论如何不得损害国家行使它认为为了依据普遍利益控制财产之使用或为了确保税款或罚款之支付必须施行之法律的权力。”
  在Sporrong and L·nnroth V. Sweden案中,欧洲人权法院在解释该条款时将该条款分为三个部分:保护和平拥有财产的一般规则;有关合法剥夺财产权的规则;允许为普遍利益使用财产的规则。后两个规则中对和平拥有财产权利的干预应当根据第一规则中的一般原则来进行解释。{10}
  首先,关于保护和平拥有财产的一般规则。法院按照此规则将会审查国家保护普遍利益以及保护个人基本权利之间取得的适当平衡,在审查此种平衡时,法院会考虑一国在为维护公共利益上采取措施的自由裁量权。{10}法院一般赋予国家在规制财产问题上的自由裁量权空间较大。而承认较为宽泛的自由裁量权取决于对“公共利益”的解释。至于“公共利益”问题,在Broniowski v. Poland案中,法院认为,国家当局直接而连续管理本国事务,更有能力对公共利益作出判断。而且“公共利益”的概念需要进一步拓展,特别是在决定制定法律征收财产或者为被征收的财产提供公共赔偿资金时通常涉及政治、经济和社会问题的考虑。法院认为,立法机关在执行政治、经济问题上的裁量权应当是宽泛的,这就要尊重立法机关关于何为“公共利益”的判断,除非此种判断显然没有合理之基础。此种逻辑适用于一些国家的变革,比如从专制主义政权到民主政权的转变和政治、法律、经济结构的改革,在此种情况下不可避免地会大范围地制定社会、经济立法。{11}
  其次,在某种情形下剥夺财产权的规则。欧洲人权法院认为,“第1条”并没有保障财产所有人在所有情况下都得到完全补偿的权利。如果一国剥夺了公约所保护的公民的财产权而又没有根据“财产的合理价值”进行赔偿的,将被视为“不成比例”地增加公民负担,因而构成非法征收。而如果一国是基于公共利益目的的合法干预,可以低于“完全市场价值”进行补偿。{12}这与国际投资仲裁中的征收补偿标准“要么全额赔偿要么不赔偿”(full compensation or none)不同。
  最后,承认国家拥有“行使它认为为了依据普遍利益控制财产之使用或为了确保税款或罚款之支付必须施行之法律的权力。”{12}即赋予国家在此方面的自由裁量权。在Mellacher and Others v. Austria案中,法院认为,国家立法机关的此种自由裁量权既包括“确定是否有需要采取必要控制措施的某种公共利益的存在”,也包括“确定采取何种具体的措施以维护公共利益。”{13}这就意味着法院将不审查被诉方(东道国)针对申诉方(投资者)财产采取规制措施所依据的事实根据。
  (三)欧洲人权法院判例中的比例原则—对裁量余地的限制
  在国家享有裁量余地的领域,国家可以采取一定的,可能违背欧洲人权公约所保护人权的规制措施。然而,这并不意味着国家的自由裁量权是无限的,而是要受到欧洲人权法院的监督。实践中,法院在对国家处于裁量余地之内的行为和措施,主要根据比例原则加以衡量并予以监督。
  所谓比例原则是指处理目的与手段关系的原则,要求目的与手段保持适当的关系,其目的在于平衡相互冲突的利益。{14}在欧洲人权法院关于财产权保护的判例中,比例原则经常与裁量余地原则结合在一起适用,主要是作为在裁量余地原则下衡量国家措施是否具有正当性的最后考量因素,以防止国家滥用规制权从而达到其狭隘的政治或经济利益,其实质是对国家自由裁量权的限制。根据比例原则,国家的行为和措施对公约权利构成的限制或干预必须在公共利益的需要和保护个人财产权之间达到“相应的平衡”,即规制措施所带来的利益应当与因该措施而受到的权利损害之间达到“相应的平衡”,不能给个人带来过重的负担。此种“比例分析”构成了考量国家当局是否逾越裁量余地的最重要标尺。但是,“比例分析”是适用“裁量余地原则”时最难以衡量的标准之一。{6}380实践中,国家当局的裁量余地越高,欧洲人权法院进行全面审查的意愿和能力就越小,审查强度就越低,法院将会在更大程度上遵从一国政府的规制措施。而涉及经济性政策的规制措施一般被视为属于国家当局具有较强裁量余地的领域,因而,按照比例原则对其的审查强度也较为宽松。{15}
  三、目前国际投资仲裁中采用的审查标准
  本文将主要以ICSID仲裁庭的几个典型案例作为分析对象,分析仲裁庭在判断国家规制行为是否构成征收时所采用的具体审查标准。
  (一)采用严格审查标准的案例
  在针对阿根廷政府提起的三个投资仲裁案,即CMS Gas Transmission Co. v. Argentine Republic(简称CMS案), Enron Corp. Ponderosa Assets, L. P. v. Argentine Republic(简称Enron案)以及SempraEnergy Int'l v. Argentine Republic(简称Sempra案)中,仲裁庭皆采特别严格的审查标准去审查阿根廷政府为应对经济危机而采取的规制措施,导致阿根廷试图援引其与美国签订的BIT第11条的“不排除措施条款”(nonprecluded measures provisions)以及国际习惯法中的“危急情况例外”为自己的规制行为进行合法性抗辩几乎变得不可能。
  在这三个案件中,仲裁庭只从私人合同纠纷角度进行仲裁,因而只关注投资者利益的保护,却没注意到东道国为维护公共利益采取适当规制措施的需要。阿根廷援引2001年联合国大会第56届会议通过的《国家对国际不法行为的责任的条款草案》(以下称《草案》)第25条规定的排除国家行为不法性的“危急情况例外”进行抗辩,仲裁庭对此进行分析时,要求阿根廷政府证明其为应对经济危机所采取的措施是唯一的,不可替代的。应当承认的是,此种审查依据来源于国际公法—习惯法中的“危机情况例外”中的“必要性”条件。在能否适用BIT中的“不排除措施条款”时,三个仲裁庭认为,《草案》中的“必要性”条件只有在“唯一可采取的措施”时才可满足。在CMS案中,仲裁庭还援引了《草案》第25条的注释:只要存在其他合法措施,哪怕这些措施成本更高或者更加不便,也不能满足“必要性”条件,因此不能援引“危急情况抗辩。{16}然而,实际上,对于东道国而言,要满足“唯一措施”这一条件要求十分困难,甚至是不可能的。{17}因为当国家面对各种社会和经济问题时,总会有多种政策措施可以选择,因此,无论选择何种规制措施对于应对国内危机而言不可能是唯一的。最后,仲裁庭仍回到私法领域的严格审查标准,最终将投资者的个人利益置

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