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【期刊名称】 《政治与法律》
假冒注册商标罪的司法疑难与理论解答
【作者】 涂龙科【作者单位】 上海社会科学院法学研究所
【分类】 刑法分则【中文关键词】 假冒注册商标;相同商标;同种商品
【文章编码】 1005-9512(2014)10-0055-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 10
【页码】 55
【摘要】

《刑法》第213条规定的假冒注册商标罪,在司法认定上还存在诸多的疑难问题需要进一步探讨。“基本相同”的判断标准为两个商标的结构要素在实质上相同;司法解释确立的“相同商标”的判断主体为“司法审查人员+公众”。当前司法实践中,应建立相关公众混淆度调查制度;注册商标数量的判断依据为注册商标证的数量;“同一种商品”的理解,关键在于通常情况下相关公众是否认为两者为同一种商品,司法上不宜扩大对“同一种商品”的解释。

【全文】法宝引证码CLI.A.1192860    
  
  《刑法》213条规定的假冒注册商标罪,是最为常见、多发的知识产权犯罪类型之一。由于知识产权犯罪特有的智能性、多变性、新型化、多样化的特点以及相关司法解释条文本身存在的不足,导致在相关部门已经出台多个司法解释文件的背景下,假冒注册商标罪的司法实践仍面临诸多困惑。如假冒商标与注册商标是否“基本相同”,“视觉上基本无差别”的判断标准是否明确、适当,其判断标准是否足以防范实践中可能出现的肆意解释而扩大假冒注册商标罪的适用范围?“足以对公众产生误导”的立法表述在实践中如何加以判断,是否应当设立公众混淆度的调查机制?注册商标的数量,即判断行为人假冒了多少“种”注册商标,其依据为何?“名称不同但指同一事物的商品”如何界定?在“基本相同”的商标之外,是否还存在所谓的“基本相同”的商品?上述此类司法实践反映的疑难问题,有必要从理论上加以深入分析与解答。
  一、“基本相同”的判断标准:从视觉上基本无差别到结构要素实质相同
  在假冒注册商标罪的认定中,如何判断与注册商标“相同的商标”是个重要的问题。在理论上,关于“相同”商标的范围曾经有较大争议,大致有以下两种观点。
  第一种观点认为“相同”是指两个商标的内容和形式完全相同。如果假冒的是文字商标,则假冒商标和注册商标的文字完全相同;假冒的图形商标和注册商标的图形完全一样;假冒组合商标的和注册商标的文字与图形的结合体完全相同。这种观点称为狭义说。[1]
  第二种观点称广义说,认为“相同”除了指两个商标完全相同之外,还包括“基本相同”的情形,“基本相同”也可以认定为两个商标“相同”。“基本相同”介于“完全相同”和“近似”之间,用以表明两个商标的等似程度。界定“基本相同”的标准是“足于造成误认”。所以说,“基本相同”既不要求两个商标的内容和外形的完全一致,也不能有视觉上的较明显差距。在完全相同的商标之外,足于造成和注册商标相误认的,即可认定为两个商标“基本相同”。[2]
  最高人民检察院、最高人民法院2004年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称:《解释》)以及2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称:《意见》)等司法解释在该问题上的立场是一致的,对相同商标的范围界定,采用了广义说的观点,即相同商标的范围包括两种情形,其一是完全相同的商标;其二是基本相同的商标。
  笔者认为,立法者采用“视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”的表述,本意是想同时解决“相同商标”的范围和判断标准两个问题。但事实上,在《解释》发布之后,在刑事审判实践中,如何判断商标是否相同,其标准到底如何把握,仍然是个难题。司法解释设立的认定标准过于模糊、解释的弹性过大,导致实践中相同商标的认定标准不一,差别悬殊。从当前司法实践来看,有关争议主要体现在对基本相同商标的认定上。实务中有一个关于“凤凰羽毛”的适例,可以恰当说明司法上认定基本相同商标、确立认定标准的难度之大。凤凰牌自行车的注册商标的凤凰图案中,凤凰身上有12根羽毛,曾经有犯罪嫌疑人使用了只有11根羽毛的凤凰图案来假冒该注册商标。法院认定行为人假冒的该图案与注册商标的凤凰图案为“基本相同”,认定成立犯罪并进行刑事处罚。这一案例也被学界作为一个经典案例,在论述如何认定“基本相同商标”时加以援引。[3]现在的问题是:如果行为人假冒的图案上,凤凰有10根羽毛、9根、8根甚至更少的羽毛呢?这些不足11根羽毛的图案能不能认定为“基本相同的商标”?多少根羽毛的凤凰,可以认定为“基本相同”的商标,多少根羽毛的凤凰,不可以认定为“基本相同”的商标?

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  为此,2011年的《意见》第6条,以列举加兜底的方式,进一步明确了可以认定为“基本相同商标”的四种情形,包括:(1)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列,与注册商标之间仅有细微差别的;(2)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距,不影响体现注册商标显著特征的;(3)改变注册商标颜色的;(4)其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。该《意见》试图通过举例的方式,阐明立法上对“基本相同商标”的理解,进一步明确对“基本相同商标”的判断标准。但事实上,《意见》的阐释并没有解决基本相同商标认定标准模糊不清、解释弹性过大的问题。《意见》虽然列举了三种情形,但其缺点在于没有从理论上提出新的认定标准。要认定基本相同商标仍然要依据“视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”的表述。但是“视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”的表述并不能准确概括《意见》第6条前三项列举情形的实质与精神,导致实践中对“基本相同商标”的认定仍然陷于过度扩张的窠臼。考察上述司法解释从2011年至今的实践运行情况,其效果并不尽如人意。如有的案例中将被告人假冒的“鄂尔多斯奥羊”商标与“鄂尔多斯”注册商标认定为“相同商标”,并予以刑事处罚。[4]这些现象严重削弱了刑事司法的统一性,损害了司法权威。因此,笔者建议,立法上可以考虑放弃该表述,将之变更为:结构要素实质相同、足以对公众产生误导。
  笔者认为,可以判断为“基本相同”的商标虽然其表现形式不一,但其本质上有共同点,即假冒商标没有在实质上改变注册商标的结构要素。因此,判断商标是否为“基本相同”可以采纳“结构要素是否在实质上相同”的标准。所谓“实质上的结构要素”,可以从两方面来加以理解。首先,商标在实质上是否有所改变。如在商标字母的大小写互换的场合,由于商标所表达的含义和内容完全相同。在消费者看来,无法发现两者标示的对象会有所区别。因此,其图案的商标含义在实质上没有改变。其次,假冒的商标没有在图案的结构要素方面对注册商标加以改变。所谓的“结构要素”,指构成商标的整体形状、内容的要素,如构成商标的文字、字母、数字和图形及其形态。结构要素构成了商标的基本内容。按照《意见》第6条,是否改变了商标的“结构要素”,是认定其是否“基本相同”的界限和标准,也是认定行为是否构成犯罪的分水岭。也就是说,只要商标的结构要素发生了实质改变,都不得认定为相同商标。
  以“实质上的结构要素”作为认定商标基本相同与否的标准,会显著缩小认定为“基本相同商标”的范围,限制刑法介入商标侵权的边界。并且该标准符合《意见》第6条的前三项列举式规定的精神,可以认为是知识产权刑事干预的自我限制和约束的表现。按照“实质上的结构要素”为标准来解析相关的案例,会产生不同的刑法评价结果。如上述的“鄂尔多斯奥羊”商标与“鄂尔多斯”注册商标之间,由于前一商标的字数和文字与后一商标不同,显然不能认定为基本相同的商标。那么,假冒的11根羽毛的凤凰图案商标是否和12根羽毛的注册商标属于基本相同商标呢?笔者认为,依据“实质上的结构要素”的原则和精神,不应当认定两者为基本相同的商标。原因在于,首先,将12根羽毛变更为11根之后,两个图案的结构要素有所变化。其次,如果认定11根羽毛的商标为基本商标,那么必然就面临着多少根羽毛的商标不能认定为基本相同的诘问,导致该问题处于无解的困境。因此,《意见》第6条的合理阐释就是,如果结构要素发生变化,就不应认定为“基本相同”。“实质上的结构要素”的认定标准相对清晰、明确,进一步明确民事侵权与刑事犯罪的界限,避免、防范司法实践中肆意解释“基本相同”概念的乱象。
  二、“相同商标”的判断主体:从司法审查人员单一主体到“司法审查人员+公众”
  《解释》和《意见》等司法解释中虽然对“相同的商标”的判断标准作出了细致规定,即“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。但是,对于两个商标是否“相同”应当由谁来判断,即商标是否相同的判断主体,司法解释并没有明确。这也是困扰司法实务的问题。
  目前,世界范围内关于相同商标的判断主体的规范模式共有三种。第一种是司法审查人员判断模式,即在商标相同与否的认定中,司法审查人员的认识起唯一的决定作用。如我国最高人民法院的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定,认定商标基本相同只需要“二者在视觉上基本无差别”,因此,只要司法审查人员认为两个商标“在视觉上基本无差别”,就可以认为两者“相同”。如有学者认为,“一般消费者”是不存在的,不能因为消费者的识别能力不同,对于同一个假冒的商标,做出相同或不相同的两种判断,从而做出构成犯罪或者不构成犯罪的不同结论。[5]第二种是“司法审查人员+公众”判断模式。“司法审查人员+公众”模式是指在司法人员审查的同时,建立配套的公众混淆度的调查制度,调查的结果可以作为认定的参考或依据。第三种是相关公众调查判断模式。如有学者认为,对于“相同”的认定,应以是否足以使一般消费者误认为是注册商标为标准。[6]在国外,一般也较多采用消费者标准。如德国反不正当竞争法司法判例中认为,如果相关交易阶层中只有微不足道的一部分人才会对商标或商品发生混淆,这种混淆的危险就不是一种现实的可能性。在就是否存在混淆的可能性进行民意调查时,这一比例大致宜定在1%左右。亦即如果只有1%的消费者认为会发生混淆,这种可能性就仅是一种抽象的可能性。司法判例认为,10%已不再是一个微不足道的比例,而是代表了相关交易阶层中相当一部分人的立场和看法。如果相关交易阶层中相当一部分人(超过10%的调查对象)对商品或服务之来源或者两家企业之间存在特殊联系发生了误解,即可认定存在“误认的危险”。[7]在这种认定模式中,通过商标对相关公众造成混淆度的合理调查,再由司法人员确定是否构成“相同商标”,因此,在该认定模式中,相关公众的认识是认定商标相同的决定因素。
  按照《解释》和《意见》的规定,在视觉上和注册商标基本无差别,足以对公众产生误导的假冒商标,可以认定为和被假冒的注册商标相同。可以看出,司法解释在认定商标相同与否的主体上,选择了“公众”,即只要假冒商标足以对公众产生误导,使其误认假冒商标和注册商标为同一商标的,就可能认定两个商标相同。除了要求“足以对公众产生误导”之外,还必须具备的条件是两个商标之间在“视觉上基本无差别”。“视觉上基本无差别”只能是已经产生误认的“公众”之外的其他主体的认识。因为,产生误认的“公众”毫无疑问应该是认为两个商标“完全相同”,否则,也不能称为被误导。正是由于置身于市场的“公众”被误导认为“视觉上基本无差别”但实际上有细微差别的两个商标之间“相同”,刑法才认为有规制的必要。事实上,现实市场中的“公众”要判断的仅仅是“相同”还是“不同”,而一旦被误导认为“相同”,就应该是两个商标完全相同。无论是“基本相同”还是“近似”,在已经被误导的公众看来,都是“完全相同”。因此,两个商标“在视觉上基本无差别”不可能是市场上的“公众”的认识。实际上,这是对司法人员在审理案件中的要求,必须在“视觉上基本无差别”的两个商标才可以认定为相同。因此可以说《解释》选择的“相同”的认定模式是“司法审查人员+公众”模式,即司法人员认为两个商标在“视觉上基本无差别”并且导致“公众”认为其“相同”的情形下才可以认定两个商标相同。
  所以说,《解释》对“相同”含义的界定,选择以司法审查人员的较客观认识加上“公众”的主观一般认识为标准。并且,按照《解释》规定,在认定过程中,两方面的认识互相印证,相互制约,缺一不可。
  笔者认为,可以通过建立相关公众混淆度的调查制度,来完善我国“相同商标”的认定制度。具体可以考虑,设立或委托中立调查机构,负责相关公众混淆度的调查。该机构地位中立,不隶属于诉讼中的任何一方。调查机构仅仅负责商标对造成相关公众混淆情况的调查,只提供详细的调查数据,无权做出任何结论性判断。通过由调查机构提供的调查结果,司法人员再做出商标相同与否的判断。
  接下来面临的问题是,什么是“相关公众”?学界主流观点认为,采用我国的《驰名商标认定和保护规定》(以下简称:《规定》)的设定,把“相关公众”解释为“与使用商标所标示的某类商品或者服

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