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【期刊名称】 《法学杂志》
人权概念的制度分析
【英文标题】 Institutional Analysis of Conception of Human Right
【作者】 莫纪宏李岩【作者单位】 中国社会科学院
【分类】 法理学
【中文关键词】 人权 宪法权利 行政法上的权利 民事权利 诉讼权利
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 7
【摘要】

人权概念在历史发展的过程中是逐渐从价值形态上升到制度形态的,特别是通过民族国家中的宪法权利和以宪法权利为核心而建立起来的法律权利体系来充分表现出来的。即便是在国际人权公约所构建的普遍人权体系已经比较健全和完善的前提下,这些普遍人权也需要通过每一个缔约国国内法所保护的权利来实现。在保障人权价值实现的法律制度中,宪法权利、行政法上的权利以及民事权利、诉讼权利是人权概念制度化的主要法律手段,并且这些不同性质的制度权利由于各自的权利性质和实现方式的不同,导致了人权在具体法律制度上形成了不同层次和不同结构形同金字塔的权利体系,对人权的实现起到了现实和有效的保障作用。

【全文】法宝引证码CLI.A.110021    

一、作为基本人权的宪法权利的自由特性以及实现方式

以每一个自然人作为权利主体而存在的基本人权在国际人权文件中已经得到了明确的肯定,并且以普遍人权的形式被世界各国所认同或接受,然而,为什么普遍人权中的具体权利是这样一些权利,而不是那样一些权利,也就是说,作为普遍人权中的权利的“基本性”是如何认定的,这些问题在国内法上没有得到一致性的表述。这里一个重要原因是1948年《世界人权宣言》和1966年《公民权利和政治权利国际公约》以及《经济、社会和文化权利国际公约》虽然强调了宣言和公约所倡导的人权的普遍性,但是,并没有在正当性理论上给予必要的证明。因为按照基本人权的价值属性,它是市民社会构成的正当性要件,应当是每一个民族国家应无条件接受的,是每一个民族国家国内宪法权利的基础性内容。然而,由于国际人权文件建立在各种人权价值相互妥协的基础之上,所以,所谓的“普遍人权”也只是妥协性的产物,各缔约国仍然可以在国内宪法上根据自己的理解来对基本人权加以确认,这样就造成了基本人权价值在民族国家国内宪法上的多样性。

从宪法学理论上看,早在资产阶级革命时期启蒙思想家们所提出的人权理论中就已经指出了基本人权的特性。在英美宪法传统中,人权被视为先于国家而存在的,因此,基本人权不是宪法赋予的,而是在宪法产生之前就已经存在了。在人们按照政治国家的组织原则组成国家之后,基本人权仍然是自由的,但是,它应当受到公共利益和他人合法权利的限制,这种限制必须是明确的、具体的,并且应当通过法律明确地规定出来。依据现代法治原则,只要是法律没有禁止的事项,对于基本人权来说,都是自由的。所以,基本人权的实现方式是通过法律设定禁止事项来实现的。任何一个公民,只要遵守法律所规定的禁止事项,就可以自由地行使基本人权,不受任何限制。所以,基本人权在宪法上具有自由权利的特性。

在明确了基本人权的价值特性以及实现方式之后,问题的关键在于哪些权利可以被列入基本人权的范围。没有规定在宪法中的权利是否可以被列入基本人权的范围?特别是在国际人权公约存在的作为普遍人权意义上的基本人权,如果在缔约国宪法中没有对应性的权利存在,如何从价值上来支持国际人权公约中所规定的普遍人权的“基本性”?这里涉及到了人权存在的历史条件和逻辑条件如何协调的问题。在美国的宪法中,宪法没有规定的权利根据“剩余权利”原则仍然由人民加以保留[1]。不过,这一原则也存在着一定的价值缺陷。如果按照“剩余权利”原则,任何自由权利都不需要在宪法中加以列举,只需要在法律上明确禁止一些行为事项,其余依据“法不禁止即自由”的原则,都可以通过自由权利的性质来获得各种基本人权。但是,法律能否承担列举所有禁止事项的任务?法律能否有效地权衡各种公共利益与个人利益之间的关系?在法律禁止事项之外,如果出现公共利益与个人利益之间的矛盾应当按照何种原则来处理?这些不确定性,很容易导致法律的禁止事项的产生。

总之,基本人权作为宪法权利不能完全按照“法不禁止即自由”的原则来构建其价值内涵,基本人权必须在宪法上得到确认,并且具有一定的价值发展空间,可以通过宪法解释途径来不断扩大基本人权的价值内涵。只有在列举了基本人权的基本价值内涵之后,才能适用“法不禁止即自由”的原则。从价值形态上来看,那些在国际人权公约中被肯定的普遍人权的基本性,应当是各个民族国家宪法所确立的基本权利中的更为核心的权利特性的反映。

二、作为公民基本权利的宪法权利与公民基本义务的对应性

与在本国居住和生活的外国人、无国籍人、难民等不同的是,具有一个既定国家国籍的民族国家的公民(包括拥有双重国籍的人)可以基于宪法赋予的公民身份享有宪法上的“公民权利”[2],这样的“公民权利”,究其实质来说,是民族国家的公民相对于非公民而言享有的一种“特权”。这种特权首先表现在政治参与领域,如选举权、被选举权、担任公职的权利等等;其次,还表现在民族国家给予本国公民的特殊福利,如劳动权、受教育权、物质帮助权等等;再次,具有公民身份的人还享有宪法

上保障的知情权、宪法救济权,乃至对抗非法政权的“抵抗权”[3]等等。这一系列“公民权利”,都是以民族国家的道德责任为基础的,是民族国家赖以存在的正当性前提。与民族国家对公民所承担的道德责任相对应,作为公民,在享有“公民权利”的时候,必须向民族国家履行必要的宪法义务,这些义务包括不得背叛祖国、保护国家安全和秘密、遵守国家宪法和法律、依法服兵役和依法纳税等。这些义务的存在是民族国家作为政治国家形式得以存在的逻辑前提。因此,没有与“公民权利”相对应的“公民义务”的存在,宪法上所保障的“公民权利”也就失去了应有的正当性基础。“特权”必须要以“特殊义务”为前提,这是宪法所确立的公民基本权利和基本义务的价值准则。

相对于宪法中的基本人权所对应的义务而言,公民个体不仅要承担遵守宪法和法律的义务,而且还应当对民族国家承担特殊形式的义务。这些义务的最重要的特色就是要保证民族国家主权的完整性以及政治国家形式的存在和正常地运行,否则,国家形式不存在,公民身份也就失去了存在的正当性价值。为此,从民族国家宪法所确立的“公民的基本义务”特性出发,就可以发现,在目前的国际社会民族国家的生存背景来看,有许多作为民族国家宪法所保护的“公民的基本权利”是不能发展为普遍人权意义上的基本权利的,如联邦德国基本法第20条第4款所规定的“抵抗权”只能作为“德国公民”的基本权利而存在,不能作为国际人权公约所规定的普遍人权而存在。如果作为普遍人权意义上的基本权利而存在,就意味着在联邦德国境内生活和居住的非德国公民也可以对德国的国家政权机关行使抵抗权。如果这种抵抗权行使的主体可以扩展到所有的自然人的话,就可能产生国际法上所禁止的侵犯他国主权的国际刑事犯罪行为。所以,在民族国家宪法中规定的“公民的基本义务”在保障“公民的基本权利”的正当性上具有非常重要的价值建构作用。

三、行政法上的权利与行政法上的义务之间的一致性

在现代法治社会中,政府的主要职责是积极创造条件,为公民从事正常生产和生活提供各种便利和必要的利益。这种法律上的利益是通过政府行使行政管理的职权赋予公民享有的,是行政法上的权利。其中最重要的形式是通过行政许可的赋权和通过行政服务的赋权。

宪法上所确立的公民的基本权利不同的是,行政法上的权利具有相对性,只有符合一定的法定条件和标准,公民才能享有。之所以会出现通过政府行政管理的方式予以保护的行政法上的权利,主要是由自然资源的有限性和政府保障权利实现能力的有限性决定的。从法理上来看,公民通过宪法获得的基本人权和公民权利只是最基础性的法律权利,可以保证每一个公民的最低水平的生存和福利,但并不能基于基本人权和公民权利实现最大程度的福利和充分地实现“追求幸福的权利”。事实上,一个民族国家的政府不可能向具有本国国籍的公民无条件地承诺提供各种福利和法律上的利益,对于那些具有稀缺性的资源以及政府无力提供充分保障的利益,就不能从保障个人权利的角度,对每一个公民个体作出绝对保证的承诺。政府必须在充分考虑公共利益与个人利益之间的关系、自然资源利用公平与效率的关系基础之上,设立相应的法定条件和标准来分配这些行政法上的利益。

以采矿权为例,通常情况下,是不能将采矿权作为公民宪法上的权利来对待的。如果公民可以运用采矿权来对抗政府的管理行为,就可能会因为矿产资源所具有的稀缺性而导致基于采矿权所产生的请求权无法实现。由于采矿权并不涉及到公民的基本生存状况,所以,采矿权只能作为行政法上的权利而存在,政府可以通过法律上设定的行使采矿权的法定条件和标准,依据法定程序,对那些符合法定条件和标准的行政管理相对人颁发采矿许可证。

所以,行政法上的权利与公民所享有的宪法权利在实现方式上是完全不同的。公民所享有的宪法权利直接受宪法保护,各类别的国家机关,都不得在行使各自的宪法职权的过程中随意限制公民的宪法权利,更不能剥夺公民的宪法权利。如果公民的宪法权利受到国家机关行使权力行为的侵犯,受害者可以通过宪法救济程序,请求必要的救济。但是,行政法上的权利,主要是行政机关通过依法行使自由裁量权赋予行政管理相对人的,所以,行政机关可以基于法定事由对不符合法定条件和标准的被许可人剥夺其行使行政许可的权利。然而,作为一项宪法原则,属于基本人权范畴的表达自由、结社自由、集会游行示威自由、宗教信仰自由、语言自由等宪法自由权,不应当设立行政许可制度,只能在法律上明确禁止事项。如果在法律上设定许可制度来实现宪法自由权,就意味着宪法上的自由权不再具有自由权的特性,从权利的来源上就完全受制于政府的行政管理行为[4]。

另外,公民所享有的宪法权利是以社会责任、国家责任为道德基础的,这些权利是公民认可政治国家正当性的前提条件,因此,只要政治国家的形式仍然存在,公民的宪法权利就会存在。而行政法上的权利具有期限性和相对性。由于行政法上的权利涉及到公共利益,如果行政管理相对人不能很好地行使行政法上的权利,必然会涉及到公共利益,特别是利害关系人的利益,所以,一方面,为了保证行政法上的权利的公平原则,必须设定一定的期限来实现行政法上的权利。期限届满,除非当事人通过延展程序获得权利的延续,否则,权利自动失效或者通过特定的法律程序宣布为失效;另一方面,对于行政管理相对人来说,一旦取得了行政法上的权利之后,就必须承担不间断地行使权利的法律义务,与宪法权利的自由特性相比。行政法上的权利与行政法上的义务是紧密结合在一起的,行政法上的权利是公共利益与个人利益的结合,依法获得行政法上权利的行政管理相对人,如果不按照法定程序和要求行使权利,不仅会影响到公共利益,特别是利害关系人的利益,而且还会干扰行政机关依法作出的赋予权利的行为[5]。

所以,公民宪法上的权利的实现是可以由公民个人在遵守法律所规定的禁止事项前提下自由地加以选择的,而行政法上的权利有关的当事人不具有选择的自由,必须依法加以接受。这充分体现了宪法权利的自由权的特性和行政法上的权利的义务性权利的特征。会让它误以为那是爱情

四、民事权利是宪法自由权的价值延伸

在传统的宪法学理论研究中,宪法权利与民事权利之间的逻辑关系是一个被严重忽视了的问题。究竟根据何种法理在宪法权利与民事权利之间建立有效的法理联系,是宪法学理论研究的一项重要任务。

从传统的民法理论来看,民事权利的主要内涵涉及到人身权利和财产权利。民事权利由于当事人自身可以自由地加以处分,所以,民事权利实际上是宪法权利通过法律形式表现出来的权利内涵和外延的扩展和延伸[6]。从宪法权利的特性来看,它是以保护公民个人的自由权为特征的。只要没有违反法律所规定的禁止事项,凡是宪法上赋予公民的权利,公民个人都可以自由地来行使。但是,本论在宪法中是否肯定了作为所有自然人都可以享有的普遍人权,普遍人权意义上的宪法权利也好,宪法所规定的公民的基本权利也好,权利主体可以在法律规定的禁止事项之外自由地行使这些权利,但是,法


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