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【期刊名称】 《法学杂志》
盗窃罪若干新型问题研究
【英文标题】 Study on the New type Issues of Larceny【作者】 杨子良
【作者单位】 北京市第二中级人民法院【分类】 刑法分则
【中文关键词】 盗窃 定罪 量刑【期刊年份】 2005年
【期号】 1【页码】 61
【摘要】

目前在我国盗窃罪法律适用中出现了若干新型问题。对数额巨大盗窃财物未遂的行为,量刑时应当选择盗窃既遂数额较大所适用的法定刑幅度作为量刑基准,在此基础上,考虑未遂情节从轻或减轻处罚;对于盗窃累犯及主犯。一般不予加重处罚;对于同居者之间一方窃取另一方财物的行为,应当区别同居者之间的财物所有权归属情况和同居行为的具体情况分别处理;对于秘密取回本人被行政机关扣押财物的行为,只有在行为人向行政机关主张财物权利的情况下,才可以认定其行为构成盗窃罪,其他情况下不应认定犯罪。

【全文】法宝引证码CLI.A.110050    
  一、盗窃数额巨大财物未遂的法定刑适用
  最高人民法院1998年3月公布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第1条规定,盗窃未遂,情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的,应当定罪处罚。这条规定给实务上带来一个问题,即对盗窃数额财物巨大未遂,如何确定作为量刑基准的法定刑幅度?
  对此,理论和实务上主要存在两种意见。一种意见认为,应当选择盗窃既遂数额巨大所适用的法定刑幅度作为量刑基准,在此基础上,考虑未遂情节从轻或减轻处罚。理由有二:一是现行《刑法》第23条规定,对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚,而《刑法》规定的比照,只能是和同一量刑幅度的既遂犯相比照[1]。二是选择适用该法定刑幅度后还可以通过多减轻一个法定刑幅度(即在选定的法定刑基准下两个或两个以上档次减轻)及考虑盗窃手段、目标的价值等具体情况,实现罪刑相适应。另一种意见认为,应当选择盗窃既遂数额较大所适用的法定刑幅度作为量刑基准,在此基础上,考虑未遂情节从轻或减轻处罚。理由是根据《解释》规定,盗窃目标数额巨大,才是盗窃未遂犯的起刑点。
  笔者认为第二种意见更符合《刑法》上禁止双重评价原则的要求。具体而言,按照《解释》的规定,盗窃目标数额巨大,是盗窃未遂犯的定罪要件,或者称定罪情节。如果按照第一种意见,在认定行为人犯盗窃罪后,选择盗窃既遂数额巨大所适用的法定刑幅度作为量刑基准,在此基础上,考虑未遂情节从轻或减轻处罚,就将盗窃目标数额巨大既当作盗窃罪的定罪情节,又当作盗窃罪的量刑情节,明显违背了《刑法》上禁止双重评价的原则。而如果按照第二种意见,在认定行为人犯盗窃罪后,选择盗窃既遂数额较大所适用的法定刑幅度作为量刑基准,考虑未遂情节从轻或减轻处罚,就没有将盗窃目标数额巨大作为盗窃罪的量刑情节,在此情况下,尽管数额巨大包括了数额较大,虽然第二种意见也在一定程度上违背《刑法》上禁止双重评价的原则,但不明显,与第一种意见相比,应当说更符合《刑法》上禁止双重评价的原则。此外,第一种意见所持的理由也不能成立,或者证明力不足。首先,现行《刑法北大法宝》第23条并未限定对未遂犯可以比照既遂犯哪一个法定刑幅度从轻或者减轻处罚,仅从字面上进行文义分析或者逻辑演绎并不能得出应当比照既遂犯哪一个法定刑幅度,只有同时考虑其他相关因素才能确定合理的法定刑幅度。不仅数额犯的情况如此,其他犯罪情况也是如此。其次,多减轻一个法定刑幅度及考虑盗窃手段、目标的价值等具体情况以实现罪刑相适应的做法,赋予了法官很大的自由裁量权,难以达到罪刑相适应的目标,因而不能做为常规手段使用。
  与上述问题相关的另一个问题是,以数额特别巨大的财物为盗窃目标的盗窃未遂如何量刑?司法实践中,有的同志主张以盗窃数额巨大既遂的法定刑幅度为量刑基准。笔者赞成此种主张。笔者认为,根据现行司法解释及各地规定的标准,数额特别巨大是巨大的数倍,以盗窃数额巨大既遂的法定刑幅度为量刑基准不仅未违背《刑法》上禁止双重评价的原则,而且比其他基准更能体现罪刑相适应原则。
  二、盗窃累犯及主犯能否加重处罚
  《解释》第6条第3项规定,盗窃数额达到数额较大或者巨大的起点,行为人为犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯的,可以分别认定为有其他严重情节或者其他特别严重情节,分别以上一格法定刑幅度为量刑基准。第9条甚至规定,可以适用无期至死刑的一格作为量刑基准。上述规定在理论和实务上带来两个问题:一是《解释》规定对累犯和某些主犯加重处罚,是否合法合理?二是在承认上述规定的前提下,如何理解其中“可以”一词?
  对第一个问题,笔者认为,《解释》对累犯和某些主犯加重处罚,违反《刑法》总则规定的罪刑法定原则,罪刑法定原则,既不合法,也不合理,应当尽快加以修改。《解释》规定对累犯应当从重处罚,对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚,对其他主犯(包括情节严重的主犯),应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。从合理性方面看,诸如累犯等情节也可以成为影响刑罚轻重的因素,但累犯因素对刑罚轻重的影响不应该违背现行《刑法》。至于主犯,不管情节如何严重,情况如何特殊,在逻辑上终究还属于主犯,司法解释不应当违背现行《刑法》关于主犯的规定。
  对于第二个问题,笔者主张以“一般不”来掌握“可以”一词,对累犯和主犯一般不予加重处罚。理由是,根据《现代汉语词典》解释,“可以”的字面含义是许可,提供的是一种选择,既可以这样,也可以不这样。法律规定本身并未明示出可以的倾向性选择。从有怀疑时应有利于被告人的原则出发,应当作出有利于被告人的倾向性选择,具体到《解释》的上述规定来说,就是应当掌握为一般不加重处罚,不是绝对不加重,没有排除加重的可能,否则《解释》就应该使用“应当”一类的用语,而不是使用“可以”一词。至于何种情况下予以加重,笔者主张本着处罚公正的原则严格掌握。比如按数额在法定刑升格时只差1元人民币时,对行为人适用累犯加重处罚办法与对行为人从重处罚在结果上差别甚微,如果严格判差别更不明显,适用累犯加重处罚办法比较适宜。当然,前提是对《解释》的上述规定必须遵照执行。
  三、窃取非法同居者之财物的定罪量刑
  近年来,同居者之间一方窃取另一方财物的行为在司法实践中屡见不鲜,对于该类行为的定罪量刑问题,《解释》未作明确解答,理论上需要深入研究。笔者认为,应当区别同居者之间的财物所有权归属情况和同居行为的具体情况分别处理。同居者财物所有权归属可分为两种,一种是共同所有,一种是各自所有。对于前者,不能认定同居者非法占有了他人的财物,所以不构成盗窃罪。对于后者,被窃取的财物权属清楚,一方窃取另一方财物的行为具备盗窃罪的构成要件,可以被认定为盗窃犯罪。
  非法同居行为可分为合乎道德但不合法的同居和既不道德也不合法的同居这两种情况。前者如我国农村大量存在的未领结婚证但按地方习俗已经履行结婚仪式的、以事实婚姻形式存在的同居;后者如我国沿海开放地区大量存在的“包二奶”现象。对于前者,同居者窃取对方财物的行为不具备盗窃罪的构成要件,不应当

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