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【期刊名称】 《法学杂志》
电子证据在新修《刑事诉讼法》中的法律定位
【英文标题】 On the Legal Nature of the Electronic Evidence in the Revised Criminal Procedure Law
【作者】 张朝霞张越今陈明【作者单位】 北京市人民检察院北京市公安局
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 电子证据 刑事诉讼 法律定位
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 21
【摘要】

电子信息技术的全球性应用,产生了计算机犯罪等区别于传统认知领域的新型犯罪,而电子信息技术的实时注入也使得某些传统类型犯罪具备了鲜明的数字化特征。电子证据作为一种新形式证据,其概念、范围、采纳、采信问题已引起理论界和实务界的普遍关注。本文仅就电子证据在刑诉法修改中的法律地位做一些尝试性的讨论。

【全文】法宝引证码CLI.A.110049    
  
  电子证据作为一种新形式的证据,其概念、范围、采纳、采信问题已引起理论界和实务界的普遍关注。一些国际组织或国家、地区,通过立法、司法解释或判例等途径针对性地作出了积极回应。自美国犹他州1995年制定颁布《数字签名法》,对电子证据予以承认以后,加拿大统一法律委员会于1999年提出了《统一电子商务法(草案)》,意大利也于1997年制定了《意大利数字签名法》[1]。在我国,学界对电子证据法律地位的探析虽然一直处于长期的争论状态,但是对电子数据能否作为法定证据这一问题基本上能达成肯定的共识,电子数据作为证据在司法实践中也开始以“模糊”形式被逐渐采用。因此,我国电子证据问题在立法上缺乏完整和切实的法律规制的现状,迫切需要得到立法领域的回应。在刑事证据立法模式上,我国学者基本形成了共识,即主要将刑事证据法纳入刑事诉讼法修改的整体规划,既不搞三大诉讼统一的证据法,也不搞单独的刑事证据法,而是按照大陆法系的传统在刑事诉讼法中专设“证据篇”或“证据章”[2],刑诉法的再修改已经纳入了第十届全国人大立法规划,我国已不可避免地要面临对刑事证据的具体法律调整问题。依托现有的电子证据的研究成果,本文仅就电子证据在刑诉法修改中的法律地位进行一些尝试性的讨论。
  一、《刑诉法》修改过程中电子证据范围的确定
  “电子证据”一词自被使用以来,在全球范围就是一个被赋予多种意义,显得有些混乱的术语。从现有的有关电子数据的立法文件来看,“电子数据”有广义和狭义之分。联合国国际贸易法委员会及美国、德国、爱尔兰等国的立法主导意见对“电子数据”持广义的理解。1998年增订的联合国国际贸易法委员会《电子商务法范本》第2条规定,“数据信息”是通过电子学手段、光学手段或其他类似手段生成、发送、接受或存储的信息,它包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。美国《电子商务示范法》中被认为是可接受的证据形式的数据电文、电传、传真信息可以理解为该法对电子证据内涵的界定。加拿大《统一电子证据法》与欧盟的《欧洲电子商务提案》对“电子数据”持狭义的理解。“电子数据”在《欧洲电子商务提案》的语境中专指电子网络信息。[3]
  究竟什么叫电子证据,电子证据具有什么样的特征?我国学术界一直没有形成相对准确的界定。“网上证据即电子证据,也被称为计算机证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”[4]“电子证据是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段,它最大的功能是存储数据,能综合、连续地反映与案件有关的资料数据,是一种介于物证与书证之间的独立证据。”[5]虽然对电子证据认知的角度、范围及着重点不尽相同,但通过对以上几种有代表意义的电子证据的定义进行分析,我们能够对电子证据有一个相对全面的认识。夫妻本是同林鸟
  1.电子证据是电子数据在诉讼过程中的法律界定,只有能够证明一定案件事实的电子数据,才能称为“电子证据”。从这点看,某些学者对电子证据的定义只注重了其数字特征的表象,完全忽视了其诉讼证据的本质属性,混淆了其与电子数据的界限。
  2.电子证据是现代数字化信息技术的产物,是以系列电磁或光信号等物理形式存在的数字信号,是一堆按编码规则处理成的由“0”和“1”组成的“二进制代码”,其只有经过计算机等机器设备的数字转换才能像传统的文字符号那样被人们直接识别。
  3.电子证据储存、传播、利用所依赖的媒介与传统意义上信息数据的载体,如纸张,有本质的区别。电子证据是以电磁或光信号等物理形式存在于各种电脉冲和磁性媒介上的,如电子芯片、硬盘或磁盘、光盘等,与传统的证据相比,电子证据具有独特的存在形式。
  基于对电子证据的认知角度,我国学者纷纷就电子证据的特征展开了讨论,提出了自己的观点。就电子证据的无形性、多样性、易破坏性、反复重现性及较高的精密性等特征,各学者虽然表述的不尽相同,但其所揭示的内容都相差不多。另外有学者又附加提出了电子证据的高科技性、易保管性、易利用性及更强的客观真实性,这对电子证据的正确界定也存在某种程度的辅助作用。虽然目前各观点就电子证据的严格意义上区别他物的内在排他属性不能达成一致共识,但现有的较广范围内的特征表示,已经使得学术界及实践界对电子证据在诉讼程序中的涵括有了一定层面的认识。
  综上所述,笔者认为在刑诉法修订过程中,对电子证据范围应有相对明确的界定,即能够证明案件真实情况的,以物理方式存储于计算机系统内部及其各个层面(计算机网络的应用层、表示层、会话层、传输层、网络层、数据链路层与物理层等)或存储介质(内存、光盘、硬盘、软盘及辅助介质)当中的指令和资料,包括计算机程序和程序运行过程中所处理的信息资料(文本资料、运算资料、图形表格等)。
  二、电子证据与其他证据形式的关系
  电子证据作为一种证据,学术界的认识是统一的,司法实践也是认可的。但是它在我国证据体系中的定性和定位,至今尚未完全明确。我国《刑诉法》第五章第42条规定的证据中并没有直接把电子证据列为法定的证据形式。
  (一)电子证据与视听资料的关系
  2000年初,我国一些学者提出电子证据应当包括在视听资料当中,这逐渐成为我国学界的主流看法。《中国大百科全书》(法学卷)对视听资料条目的解释是,“可据以听到声音、看到图像的录音、录像,以及电子计算机贮存的数据和材料,又称音像资料”。最高人民检察院也在其颁行的《检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见》中规定,“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等”。可见,不管是在学界还是在司法机关中,是把电子证据的一部分归入视听资料范畴的。他们认为电子计算机储存的资料,也要在计算机终端显示出它所储存的图形、数字、符号、形象等。两者都是以电磁或者其他形式存储在一定的介质上的,必须通过一定的手段将它们转化为其他能够为人们所直接感知的形式,才能作为证据使用。我国民事证据法就是这种做法。而且,现在的许多视听资料就是以数字形式存储的,能够直接为计算机所处理。也就是说从电子证据的运用特点来看,电子证据的内容必须在计算机等终端上以图形、数字、符号等形式显示,电子证据适用的存储介质(电磁介质)、再现载体(电子设备)以及表现形式(文字、声音和图像的结合)与“视听资料”的运用特点最为接近。
  笔者认为,这种简单地将电子证据归入视听资料形式的作法存在其本身固有的缺陷与不科学性。单从以上对视听资料的定义中可以看出,“电子计算机储存的有关事实的材料”及“电子计算机内存信息资料等”,是视听资料证据形式的组成部分,可这部分并不能囊括电子证据范畴的全部,电子证据较全面的量化表述至少还应包括“电子计算机生成的资料”或“电子计算机生成兼储存的资料”。不能否认电子证据与一般视听资料确有相似之处。但电子证据与视听资料仍有本质区别。视听资料是用录音机、录像机或电子计算机等所存储的信息来证明案件真实情况的,如录像带、录音带、电影胶卷、传真资料、微型胶卷、电子计算机储存的数据和资料等等。对事实起证明作用的视听资料所记载的声音或形象是单纯的再现。而电子资料或者说电子数据“必须经过重新组合才能被人们所使用”,最终以有规律的数据组合来反映案件的事实,而不是对于储存信息的简单再现。另外电子数据在网络中的传输、转化以及在各层的驻留所反映的是一个动态的连续,这是视听资料的静态储存形式所不具备的。所以说,“在计算机终端显示”、“电磁或其他形式存储在一定介质上”及转化为直接感知形式只是电子证据的部分特性,并不能必然得出视听资料对电子证据的全部涵盖。
  将视听资料规定为一种证据方式是我国立法上的一项创举。面对新生的证据形式的法律定位,我国并没有像某些国外立法机关那样,简单地用传统证

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