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【期刊名称】 《法学杂志》
关于我国刑事法治与《联合国反腐败公约》协调的几点初步探讨
【英文标题】 Preliminary Comment on the Coordination between the Development of Rule of Law in China and the United Nations Convention against Corruption
【作者】 赵秉志【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 国际公法
【中文关键词】 联合国反腐败公约 刑法完善 国际司法合作 区际司法合作
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 16
【摘要】

《联合国反腐败公约》为世界范围内合作打击腐败犯罪提供了一个更为有效的法律机制。结合公约规定,我国应当对现行《刑法》中相应犯罪的构成要件进行修改和完善;在刑事诉讼法律制度中应当引入控制下交付以及监视、特工行动等特殊手段;在反腐败的国际合作与区际合作方面,也应建立相应的法律机制。

【全文】法宝引证码CLI.A.110027    
  
  鉴于各种腐败行为对民主体制和价值观、道德观和正义的破坏,并与其他形式的犯罪,如有组织犯罪和包括洗钱在内的经济犯罪的联系,对社会稳定与安全构成了严重的威胁。世界各国在加强国内立法的同时,积极磋商、协作形成了众多区域性反腐败公约,并在此基础上,于2003年10月31日在第58届联合国大会上通过了《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》),为世界范围内合作打击腐败犯罪提供了一个更为有效的法律机制。我国政府于2003年12月10日签署了该《公约》,批准之日也为时不远。未雨绸缪,考虑我国法律与《公约》有关规定的协调必然有助于公约的批准、执行,因此对这一问题进行研讨是非常有必要的。该《公约》规定的反腐败措施涉及很多方面,本文仅就我国刑事法治与公约的协调的若干主要问题谈以下几点初步意见:
  一、关于如何调整我国《刑法》中相应犯罪的构成要件
  《联合国反腐败公约》第3章第15至25条是关于具体犯罪的规定,其中,第15至第22条主要是贪污贿赂犯罪,第23、24、25条分别是:洗钱犯罪、窝赃犯罪和妨害司法犯罪。由于公约中的窝赃犯罪、妨害司法犯罪与我国《刑法》中已有规定基本一致,因此关于我国《刑法》有关犯罪构成要件的调整主要涉及贪污贿赂犯罪和洗钱犯罪等。
  (一)贿赂犯罪
  从罪名体系上看,《公约》中规定的贿赂罪包括行贿、受贿(包括索贿),对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿,外国公职人员或者国际公共组织官员的受贿、私营部门中的贿赂。我国《刑法》中的贿赂罪主要包括受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪、公司企业人员受贿罪、对公司企业人员行贿罪。《公约》第26条规定了“各缔约国均应当采取符合其法律原则的必要措施,确定法人参与根据本公约确立的犯罪应当承担的责任。”在承认法人犯罪的国家,就可以存在单位的行贿罪与受贿罪。在《公约》第18条影响力交易犯罪中,对公职人员的行贿和公职人员的受贿可以为我国《刑法》中的行贿罪与受贿罪所包括。而对于有影响力的其他人行贿和受贿行为,我国《刑法》中就没有与之相对应的条文。《公约》第21条规定的私营部门中的贿赂与我国《刑法》中公司、企业人员贿赂罪的规定基本一致。通过比较,可以发现,在罪名体系上《公约》比我国《刑法》的规定要多3个罪名,即影响力交易罪、对外国公职人员或国际公共组织官员的行贿和外国公职人员或国际公共组织官员的受贿。
  从贿赂罪主体上看,《公约》第2条规定:“‘公职人员’是:1.无论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员,无论长期或临时,计酬或者不计酬,也无论该人的资历如何;2.依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况,履行公共职能,包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员;3.缔约国本国法律中界定为‘公职人员’的任何其他人员。”而我国《刑法》中的国家工作人员,根据《刑法》第93条规定,是指国家机关中从事公务的人员;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。从《公约》中的公职人员范围与我国国家工作人员的范围比较来看,二者基本一致。但公约中从事影响力交易的人包括了公职人员以外的任何人。《公约》中对外国公职人员或国际公共组织官员的行贿和外国公职人员或国际公共组织官员的受贿涉及到受贿罪主体范围的扩大。可见,《公约》的主体范围就明显大于我国受贿罪的主体范围。
  从贿赂来看,《公约》关于贿赂的规定是“不正当好处”,我国《刑法》规定的是财物。“不正当好处”的范围要大于“财物”。“不正当”是“好处”的修饰语,是出于贿赂行为而得出的评价。“好处”也就是某种利益,除了财物或财产性利益以外,它还可以指非财产性利益,如公职人员子女就业、就学等机会。三年不开张,开张吃三年
  通过比较,可以看出,《公约》中关于非公职人员从事的影响力交易的行为在我国现行《刑法》中未曾规定,贿赂罪主体范围,以及作为贿赂的“不正当好处”比“财物”宽泛,故中国一旦加入《公约》,作为立法上的回应就必须妥善解决这几个问题。
  按照目前刑法学界的通说,国家工作人员的职务廉洁性,不管是其职务行为的不可交换性,还是纯洁性都不妨碍将“不正当好处”作为贿赂。“不正当好处”与职务行为的交换必然使国家工作人员的职务受到亵渎,国外的刑事立法与司法实践也表明其可以成为受贿罪中的贿赂,如果我国对受贿罪采取严厉打击的刑事政策,就完全可以将“不正当好处”作为贿赂对待。因此,是否将不正当好处作为贿赂看待,取决于中国刑事政策的反应。
  我个人认为,从目前情况来看,我国《刑法》将贿赂限于财物并规定了相应的数额标准,与公约相比,标准较高,而且明确,在司法实践中比较容易把握,也不影响我国从国外追逃。对于外国请求我国协助时,我国可以根据《公约》对双重犯罪原则的突破予以协助。而关于贿赂罪的主体、行贿罪的相对人范围,可以考虑对现有的立法加以完善。
  关于影响力交易行为的定性。对于公职人员的影响力交易行为,可以通过《刑法》中的斡旋受贿以受贿论处;对于非公职人员从事影响力交易而接受不正当好处的,涉及到国家工作人员受贿时,可以按照受贿或行贿的共犯,或依介绍贿赂加以处理,即可以将非国家工作人员收受财物的情形作为严重情节考虑,《刑法》可以不增设新的罪名对这种行为加以规制。
  (二)贪污、挪用等侵犯财产的犯罪
  关于公职人员侵犯财产的行为,《公约》第17条要求将公职人员故意实施的为其本人的利益或其他人员或实体的利益,贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯其因职务而受托的任何财产,包括公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品的行为规定为犯罪。
  《公约》第22条规定的是发生在私营部门的侵占财产行为。它是指:以任何身份领导私营部门实体或者在该实体中工作的人员故意实施的侵占其因职务而受托的任何财产,如私人资金、私人证券或者其他任何贵重物品的行为。
  关于公职人员侵犯财产的行为,《公约》规定与我国《刑法》中的规定基本一致,如公职人员与国家工作人员,因职务而受托与利用职务上的便利等。不同的表述是行为对象: 《公约》中没有限定财产的所有权归属,但我国《刑法》却将其限定为公共财物、公共财产、公款等。笔者认为,《公约》将公职人员贪污、挪用行为等侵犯的对象不限于公共财物是比较符合这些犯罪的特点的,因为财产性质并不是这些犯罪的本质特点。贪污、挪用行为本质特点在于公职人员因其职务而受托,从而侵犯财产的所有权。我国《刑法》将贪污、挪用等的对象限定为公共财物对认定这些犯罪不但无益,而且还极易造成司法实践中不必要的困难以及理论上的争议。
  简而言之,利用职务便利就是利用公职产生的对财产支配的便利,这与《公约》中公职人员因职务而受托在本质上是一致的。因为,因职务而受托者对财物也形成了支配权。国家工作人员对财产支配的便利并不能改变财物的所有权的性质,尤其是在所有权与经营权相分离的情况下更是如此,我国《刑法》第91条“以公共财产论”的规定也说明了这一点。既然所有权的性质没有改变,又如何能“以公共财产论”?其原因就在于国家工作人员的职务与这些财产发生了关系,即支配与被支配的关系,是国家工作人员的职务决定了所有权并不具有公共财产性质的财物被视为公共财物。国家工作人员利用职务上的便利侵吞或挪用财物的,便属于贪污罪、挪用公款罪;国家工作人员并未利用职务便利而侵吞财物的,即使是公共财物,这种行为也不属于贪污、挪用行为。因此,认定贪污罪、挪用罪的根本依据是国家工作人员利用了其职务便利。
  综上,从完善的角度来看,我国《刑法》可以将贪污、挪用罪的对象扩充为任何财产。
  (三)滥用职权行为与我国《刑法》中的滥用职权罪
  按照《公约》第19条的规定,滥用职权是指滥用职权或地位,即公职人员在履行职务时违反法律,实施或者不实施一项行为,以为其本人或其他人员或实体获得不正当的好处。与《公约》第16条规定的受贿行为相比,二者都有获取不正当好处的规定。二者的主要区别是:受贿的公职人员在执行公务时作为或不作为,滥用职权者在履行职务时违反法律实施或者不实施一项行为。即前者在职务范围之内,后者超出职务范围或不使用、不正确使用其职权、地位。前者没有强调执行公务本身的违法性,后者则强调了履行职务违反法律。根据《联合国反腐败公约》谈判工作特设委员会第一至第七届会议工作报告增编的谈判工作的正式记录准备工作文件注释第19条的说明:“准备工作文件将表明,本条可包括各类行为,例如公职人员泄露机密或者特定情报。”可以看出,《公约》规定的滥用职权行为与我国《刑法》第397条滥用职权罪的范围是一致的。但在规定上又有很多不一致的地方,具体而言主要有以下几点:
  1.主体范围。我国《刑法》中规定的主体是特定主体,即国家机关的工作人员。2002年12月28日,九届全国人大常委会第31次会议通过的《关于中华人民共和国刑法第九章渎职罪主体适用问题解释》,将渎职罪主体明确为:在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员;在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员;虽未列入国家机关人员编制,但在国家机关中从事公务的人员。而《公约》关于公职人员范围的规定近似于我国的国家工作人员的范围。
  2.客观方面。我国《刑法》对滥用职权客观方面规定除滥用职权以外,还要求该滥用职权行为达到致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的程度,并根据其各种具体的情形设立追诉标准。但《公约》规定的是获取不正当好处。二者最根本的区别在于是否以使公共财产,国家和人民的利益遭受重大损失为客观方面构成要件。我国《刑法感觉黑人都特别团结》中的滥用职权是指国家机关工作人员超越职权,违法决定,处理其无权决定处理的事项,或者违反规定处理公务;+《公约》中的滥用职权或者地位,是指公职人员在履行职务时违反法律。从文义上来分析,《公约》与我国《刑法》中的滥用职权的规定是一致的。但从《公约》的规定与我国的受贿罪比较来看,利用职务便利中也存在违反规定处理公务的情况。因此,《公约》中规定的

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