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【期刊名称】 《法学杂志》
共同危险行为若干问题研究
【副标题】 兼评《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条
【作者】 王利明【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 民法总则【中文关键词】 共同危险行为 研究
【期刊年份】 2004年【期号】 4
【页码】 7
【摘要】

共同危险行为是指二人或二人以上共同实施有侵害他人危险的行为。并且造成损害后果,却不能判明其中谁是真正加害人。其构成要件应包括数人实施了共同危险行为,数人的危险行为均有可能造成损害结果,损害结果已经发生,但不知何人造成损害,行为人没有法定的抗辩事由。其责任后果是共同参与危险行为的人承担连带责任。共同危险行为人不能仅仅只是证明自己没有实施加害行为,就可以被免责,还必须要证明谁是真正的行为人。

【全文】法宝引证码CLI.A.19987    
  
  关于共同危险行为,我国《民法通则》以及最高人民法院关于《民法通则》的司法解释,都未作出规定。但在我国司法实践中,已出现共同危险行为的案例。[1]2001年12月6日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第7款规定:“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”该条是司法解释中第一次对共同危险行为作出规定。不过由于该解释主要是从举证责任的角度对共同危险行为作出的规定,所以,它仍然不是从实体法规则上对共同危险行为作出的规定。
  2003年颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)第4条明确规定:“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的,应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任。”该解释第一次以司法解释的形式从实体法规则的角度确立了共同危险制度,填补了我国目前适用规则上的空白,无疑具有重大的理论和实践意义。但就共同危险行为的概念、要件、责任,特别是“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任”的免责事由的规定,理论上尚存在争议。本文仅结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定北大法宝,版权所有》两司法解释,就共同危险行为制度展开探讨,并对《解释》第4条进行评析。
  一、共同危险行为的概念
  共同危险行为,又称准共同侵权行为,《德国民法典》第830条第一款称为“Beteiligung”,也有学者认为,该词应当译为“参与共同侵权行为”。共同危险行为是指二人或二人以上共同实施有侵害他人危险的行为,并且造成损害后果,而不能判明其中谁是真正加害人。
  共同危险行为在古罗马法中即有萌芽。在罗马共和国末期,为了确保公众集会场所和交通道路的安全,遂创设出“流出投下物诉权”,规定在共同住宅中,全体居民对于流出投下物致人损害,于真正加害人不明时负连带责任。[2]后世各国对此大都予以规定。《德国民法典》在共同侵权条款中确立了共同危险行为,第830条规定:“数人因共同侵权行为造成损害者,各人对被害人由此所受的损害负其责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害时,亦同。”这一模式,为大陆法系国家相继采用。《日本民法典》第719条规定:“因数人共同为不法行为而对他人加以损害时,应各自连带负其赔偿责任。共同行为中,何人加其损害不能确知者,亦同。”
  共同危险行为与共同侵权、无意思联络的数人侵权等相关概念具有相似之处,在司法实践中极易造成混淆,为此,对二者特作比较如下:
  (一)共同危险行为与共同侵权行为。从《解释》的规定来看,该司法解释明确了共同危险行为在责任承担上,应当依照《民法通则》共同侵权行为处理,其法律后果相同。传统民法上一般认为,广义的共同侵权行为包括共同危险行为。但是,严格地说,共同危险行为和共同侵权行为并非同一概念,二者的主要区别在于:第一,在共同侵权的情况下,大多都需要意思联络。然而,在共同危险的情况下,必须是不具有意思联络,否则即构成了共同侵权。第二,在共同侵权的情况下,各个行为人的行为可能在时间和地点方面并不具有同一性。而在共同危险行为的情况下,各个行为人的行为必须在时间和地点方面具有同一性。第三,在共同侵权的情况下,各个侵权行为人是确定的、明确的。而在共同危险的情况下,真正的行为人是不确定的。第四,从行为与损害结果之间的关系来看,共同侵权的各行为人的行为都确定地造成了损害后果。而各个危险行为人的行为只是可能造成了损害后果,其行为与损害后果之间的因果关系是法律推定的,是一种“替代因果关系”。
  (二)共同危险行为与无意思联络的数人侵权行为。共同危险行为与无意思联络的数人侵权行为比较相似,二者都不要求共同侵权人在主观上存在共同意思联络,仅要求各侵权人的独立行为共同引发损害。[3]二者的区别主要表现在:第一,在无意思联络的数人侵权中,行为人是确定的。而在共同危险行为的情况下,虽然参与共同危险的行为人是确定的,但真正的行为人是不确定的。第二,从因果关系的角度来看,在无意思联络的数人侵权的情况下,每个人的行为与结果之间的因果关系是确定的。而在共同危险的情况下,全部危险行为人的行为与结果之间具有因果关系,而每个具体行为人的行为和损害后果之间的因果关系是法律推定的。第三,从举证责任而言,对于无意思联络的数人侵权来说,每个行为人只要证明自己的行为与结果之间没有因果关系,就可以被免责。而对于共同危险行为来说,行为人仅仅证明自己的行为和损害后果之间没有因果关系还不能免责,还必须证明谁是真正的行为人才能免责。第四,就责任后果来说,在无意思联络的数人侵权的情况下,如果能够确定其行为所造成的具体损害份额,则成立一般的单独侵权,就其损害后果份额承担责任,如不能确定具体的损害份额,则根据各行为人的过错和原因力的大小承担责任。而在共同危险行为中,各行为人承担连带责任。
  二、共同危险行为构成要件
  《解释》第4条规定虽然未具体规定共同危险行为的构成要件,但从该条的内容以及各国判例与学界通说来看,共同危险行为的构成要件应包括:
  (一)数人实施了共同危险行为。首先,共同危险行为的主体是多数人,如果加害人为一人,真正加害人必然确定,则应当按照一般的单独侵权处理。其次,危险行为人是确定的。尽管造成最终结果的行为人不能确定,但实施共同危险行为的行为人应当确定。再次,数人的行为具有共同危险性。共同危险性是指数人的行为都在客观上有危及他人财产和侵害他人人身的可能。该危险也必须是现实存在的,而不能仅仅是具有一种潜在的可能性或者或然性。该种危险性应当结合行为本身、周围环境等方面予以判断。需要指出的是,此处所说的“危险”,并非限于危险责任中所说的危险,所有的侵权行为形态都可以构成共同危险行为,其中包括过错推定责任和危险责任。
  共同危险行为的构成,必须是行为人在实施某种危险行为致受害人损害时,其危险行为的时间和地点具有同一性,即“多数人之行为间,应有一定空间与时间上关联之同类损害”。[4]也有观点反对之,认为:“时间的、场所的关联”的基准即救济范围限制,应该予以否定。[5]德国权威民法观点拒绝在认定参与共同侵权行为时要求各具体参与共同侵权行为在时间和空间上形成相互关联的过程。[6]笔者认为,共同危险行为的后果将导致行为人负连带赔偿责任,连带责任不应泛化,基于限制共同危险行为范围的必要,应当以行为时间、地点的同一性为必要。
  (二)数人的危险行为均有可能造成损害结果。在共同危险行为中,数人所实施的危险行为都有可能引发实际的损害,“惟虽不能确知何人之行为造成该损害之结果,而各人之行为均有可能,故又名之曰共同危险行为。”[7]所谓数人的行为都有可能引发损害,一方面,是指数人所实施的行为造成了损害后果只是一种可能性,各个行为人的行为都没有特定的指向,损害发生的真正原因乃是数人中的一人或~部分人的行为。另一方面也意味着,如果某人所实施的行为根本没有造成损害后果的可能性,则该人并不属于此处所说的共同危险行为人。
  (三)损害结果已经发生,但不知何人造成。如史尚宽先生认为,共同危险行为与纯粹之共同侵权行为人不同者,非因全体之行为使其发生损害,惟因其中之某人之行为而使其发生结果,然不知其为谁之时也。[8]法律之所以使各行为人负责,乃是因为他们在实施危险行为中具有过错,且不能证明何人实际造成了损害。在共同危险行为情况下,多人分别独立地实施侵害他人法益的行为,但事实上,只有该多个独立的侵权行为中的一个真正引发了损害后果[9]。尽管如此,在共同危险行为中,也存在此种可能,即每个单独行为都可能引发全部侵权损害后果。只不过是无法查明真正的侵权人[10],也就是说,无法确定查明是哪个参与人的行为直接造成的损害后果,相反,如果能够查明单个参与侵权人的行为引起了最终损害后果,即二者之间存在因果联系,则其他参与共同侵权人将被免责[11]。在德国法中,参与侵权人和最终损害后果之间的关系被认为是一种“替代因果联系”[12]。
  有观点认为,在不知何人为加害人时,可作为

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