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【期刊名称】 《人民司法》
商业贿赂犯罪法律适用探讨(一)
【作者】 苏敏华【作者单位】 上海市高级人民法院
【分类】 刑法分则【期刊年份】 2006年
【期号】 8【页码】 8
【全文】法宝引证码CLI.A.1183623    

根据中央有关文件的精神,可将商业贿赂界定为公司、企业、其他单位与政府机关之间和公司、企业及其他单位之间,在工商经营活动范围内,为获取交易机会,违反诚实信用、公平交易原则,非法给予对方单位或个人财物,破坏商业交易秩序的行为。商业贿赂犯罪并非单独犯罪类型,与商业贿赂相关的犯罪包括刑法第三百八十五条至三百九十三条,以及第一百六十三条、第一百六十四条和刑法修正案(六)第八条规定的受贿犯罪、行贿犯罪和介绍贿赂罪,本文统称贿赂犯罪。审判实践中贿赂犯罪案件遇到的法律适用问题比较多,刑法理论界对其中一些问题也一直存有争议,以致同罪不同处、同罪不同罚的情形并不鲜见,既影响司法权威,也不利于反腐倡廉工作的深入开展。本文着重探讨贿赂犯罪法律适用中几个带共性的争议问题,以期统一、深化相关认识。

一、行为人非法收受他人财物后,将财物用于公务、公益支出或者退还的行为如何处理。

审判实践中,贿赂犯罪案件的行为人往往辩称已将非法收受的他人财物用于公务、业务或公益支出(以下简称用于公务),或者已经退还,对此能否以受贿犯罪论处,或者能否将该部分财物从受贿数额中扣除,刑法理论界和实务界均存在不同意见,主要有如下三种观点:

第一种意见主张不以受贿犯罪论处,或者应当从受贿数额中扣除。主要理由是:行为人的受贿故意实现后,还必须完全占有这部分财物才能成立受贿犯罪。我国刑法对贿赂犯罪打击的重点是那些典型的权钱交易行为,如果行为人将非法收受的财物用于公务支出,或者退还的,其本人并未占有这些财物,行为的社会危害性相对较小,可作违纪行为处理。{1}

第二种意见认为这种情形不影响受贿犯罪的认定,也不应将这部分数额扣除。理由是:从受贿罪的构成要件来分析,只要国家工作人员利用职务便利,索取或非法收受他人财物,为他人谋取利益,受贿罪即已成立,财物的具体去向对犯罪的成立并无影响。行为人私自将受贿款用于公务支出是其对赃款的处置行为,不影响行为的定性,只能酌情从宽处罚。{2}

第三种意见认为对于这种情形应当具体分析,不能一概而论。即应当从行为人是索贿还是被动受贿、为他人谋取的是正当利益还是不正当利益、受贿行为给国家造成损失大小,结合具体的公危开支或公益行为的合理性等方面综合判断,考虑是否认定为受贿犯罪,或者将这部分财物扣除。{3}

笔者认为,受贿犯罪的本质为权钱交易,只要行为人索取他人财物,或非法收受他人财物,为他人谋利益的,在收受财物与职务、业务行为之间已经形成交易关系,犯罪即告成立,不能因为行为人将财物用于公务或公益支出,或者将财物退还,就不认定为犯罪,或者将该部分数额予以扣除;对受贿犯罪而言,只要权钱交易关系成立即为犯罪既遂,如果因为将受贿所得的财物用于“公”或退还就不认定为犯罪,实际上就否定了受贿犯罪的既遂标准,有悖于故意犯罪形态的刑法基本理论;货币为种类物而非特定物,行为人收受贿赂后私自将财物用于公务,特别是用于公益事业的,外界往往认为钱款是从行为人自有财产中支出,侦查机关也难以确定这部分钱款是从其自有财产还是从贿赂款中支出;此外,立足于“从严治吏”的刑事政策,以及当前惩治腐败的实际需要来分析,也不应否定此种行为的犯罪性。因此,行为人利用职务上的便利非法收受他人财物,私自将财物用于公务支出的,一般应当依法认定相应的受贿犯罪,{4}考虑到行为人自身并未占有、挥霍受贿所得的财物,具有可以宽宥的情节,可以酌情从宽处罚。

实践中发生的贿赂方式形形色色,有的行为人确无受贿故意,并且将收受的他人财物用于公务支出;有的则是为了掩盖犯罪事实、逃避追查而将财物用于“公”或退还。行为人将财物用于“公”的,一般不能否定其行为的犯罪性,但对于具有职务或业务便利的人,不能因为其客观上收受了他人财物就不加分析,一律认定为受贿犯罪,否则有违主客观相统一的定罪原则。具体而言,对于下列几种情形,因行为人的受贿故意不能或难以认定,不宜以受贿犯罪论处,或者应将该部分财物从受贿数额中扣除:1.行为人因难以推却、退还等原因而收受他人财物,随后将财物上交单位账户或放入小金库使用的。行为人并无受贿故意,其既未私自占有财物,更不会利用职权、业务便利为他人谋利,显然不能以受贿犯罪论处。2.行为人收受他人财物后,将财物用于公务支出时公开说明了财物的性质或来源的。行为人虽然收受了财物,但将财物用于公务支出时向其所在单位或有关部门公开、如实说明了财物的来源或性质,也未利用职务、业务便利为他人谋取非法利益,难以证明其具有受贿故意,不宜以受贿犯罪论处。3.行为人收受他人财物后,在三个月之内,并于案发或被检举之前,主动将财物退还行贿人的。笔者认为,在权钱交易关系尚未形成之时,行为人及时将财物退还的行为,在某种程度上消除了对职务、业务行为廉洁性的侵犯所导致的负面效果,在一定程度上否定了受贿的犯罪故意,可不以受贿犯罪论处。如果行为人退回财物后仍然为请托人谋取非法利益,情节严重或者造成重大损失的,可以渎职等相关犯罪论处。如果行为人收受财物后,因为请托人索要而退还受贿财物,或者为逃避查处而将财物退还请托人,非主动退还的,属于受贿犯罪既遂后对赃款赃物的处分行为,受贿犯罪故意明显,则不应将这部分数额扣除。

综上所述,行为人将非法收受的财物用于公务、公益支出,一般不影响受贿犯罪的成立,但并不排除例外情况的存在。认定行为人将所收受的财物用于公务支出,不予定罪或从受贿数额中扣除,应从严掌握认定标准:1.证据的确实性,即有充分、确实的证据能印证行为人已将财物用于公务支出。实践中,行为人在案发后往往辩称已将收受的财物用于公务支出,有的只是托词,提不出任何证据;有的虽然提交餐饮发票等单据,但不能提出用于公务支出的具体事项,也未提交其他证据相印证,因无确实的证据,对其辩解均不予采信。2.用途的合法性,即公务用途本身应当是合法的。如果是将财物用于向他人行贿,或者用于赌博、迷信等违法犯罪活动,不能认定将财物用于公务支出。3.公务支出行为的公开性,即行为人在将财物交公或用于公务支出之时,应当向本单位的有关工作人员说明财物的性质或来源。如果行为人私自将财物用于公务或公益支出的,如以个人名义将所收受的财物用于扶贫助学等用途的,只能作为从宽处罚情节考虑,不能扣除。打遮阳伞就显得很娘

符合上述三个条件的,在诉讼活动中,犯罪嫌疑人、被告人有责任说明钱款用于公务活动的具体事项,或提供确实的单据;行为人提出了具体查证方向的,侦查机关应当予以调查核实。一般而言,行为人对赃款的处理,是犯罪行为实施完毕之后的一种延续行为,并非犯罪构成必备要件,仅仅是影响量刑的一个具体情节。对于贿赂犯罪案件,控方一般只需证明行为人收受财物与其职务、业务便利形成交易关系,无需证明财物的具体去向。如果行为人提出已将收受的财物用于公务支出,不构成受贿犯罪或者应当扣除的,行为人负有举证的责任和义务,控方对此只负责调查核实,以在审判程序方面体现从严掌握的精神。

二、行为人接受不具有具体、明确请托事项的“感情投资”,能否认定受贿犯罪。

所谓“感情投资”,一般指一方并无具体、明确的请托事项,出于笼络国家工作人员或者公司、企业或者其他单位人员的目的,向其赠送一定数额的财物。“感情投资”不同于亲友间的馈赠,也区别于典型的行贿、受贿行为。对于收受“感情投资”能否成立受贿犯罪,在理论和实务界均有不同看法。有观点认为,对具有一定职务的人员进行“感情投资”,绝大多数情况下是为了将来谋取利益的需要,具有权钱交易的特征,如不按犯罪处理,将导致放纵一部分犯罪分子;{5}另有观点则认为,刑法上将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成要件,本意在于将“感情投资”和亲友之间馈赠的现象排除于受贿罪之外,{6}因“感情投资”中并无明确的请托事项,根据罪刑法定基本原则,不能认定构成受贿犯罪;第三种观点认为,对于收受“感情投资”的,可以视为国家工作人员在国内公务活动中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,依据刑法第三百九十四条之规定,应当认定为贪污罪。{7}

笔者认为,收受“感情投资”的行为通常并非发生于公务活动之中,而是在逢年过节等私人交往的场合,因此,上述第三种观点在现有法律规定的框架内难以成立。贿赂犯罪的本质是权钱交易,如果收受财物与职务、业务行为之间已经形成交易关系,则成立贿赂犯罪,如果两者之间并无交易关系,则不能成立贿赂犯罪。最高人民法院有关文件对“为他人谋取利益”这一要件采取了扩张解释的立场,即只要行为人具有为请托人谋取利益的意图(包括明示和暗示)即可,为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为,只要具有其中一个阶段的行为,就具备了为他人谋取利益的要件,无需客观上为他人谋取了实际利益。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。{8}


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