查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法治研究》
请求权基础的实务分析
【英文标题】 An Practical Analysis on the Basis of the Right of the Claim
【作者】 胡祥甫
【作者单位】 浙江金道律师事务所{首席合伙人,一级律师},浙江省律师协会{副会长}
【分类】 物权【中文关键词】 法律适用方法;请求权基础;实务分析
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 40
【摘要】 以请求权基础为核心的逻辑推理方法是一种重要的法律适用方法。请求权可分为实体法上的请求权和程序法上的请求权,与程序法上的请求权相对应的基础性实体权利,包括实体法上的请求权、形成权和支配权。而“请求权基础”中的“请求权”,从概念外延去界定,指的是程序法上的请求权。各种请求权的构成要件不同,要善于从案件事实中梳理出要素事实,明确法律关系的性质,固定请求权构成要件,查找请求权基础。就请求权及其基础,法院应谨慎行使释明权,当事人也应慎重待之。
【全文】法宝引证码CLI.A.1234941    
  
  请求权基础,很多年来在我国没有受到足够重视。从1986年《民法通则》、1991年《民事诉讼法》公布,鲜有论著涉猎此课题。进入新世纪,我国学术界开始关注,尤其是在2007年《物权法》、2009年《侵权责任法》颁布后,[1]学术界出了不少的专著和论文,但实务界的探索少之又少。除了上海市高级人民法院原副院长邹碧华先生的《要件审判九步法》对请求权及请求权基础作了较详实的研究,实务界鲜有讨论此课题。不仅没有讨论,关注的面及程度也远远不够。笔者从事律师实务二十多年,深感请求权基础与司法实践密切相关。对这一课题的探讨,实务界比学术界更为紧迫。近几年,笔者对此课题进行了一些探索,撰写此文,以求教于学术界专家和实务界的资深人士。
  撰写本文的出发点,不是要从理论上系统地探讨请求权基础(这也不是笔者的专长),而是从实务出发,谈谈民事诉讼实务中常遇到的与请求权基础有关的一些问题。
  一、逻辑与经验,都是法律适用方法。也许在判例法国家,判例所体现的审判经验比逻辑方法更为重要,但在成文法国家,逻辑演绎法是更实用的法律适用方法。而以请求权基础为核心的逻辑推理,是大陆法系国家最常见的法律适用方法。逻辑与经验结合在一起,才构成完整的法律生命
  法律界,尤其是司法实务界,经常引用奥利弗·温德尔·霍姆斯的那句名言,“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”其实,霍姆斯并不是要否认逻辑方法在法律适用中的重要性,这就像博登海默认为的,“虽然演绎逻辑并不能解决所有的法律秩序中最为棘手的问题,但是这并不意味着逻辑与经验之间的相互关系是对立或相背的……逻辑与经验在行使司法职能过程中与其说是敌人,毋宁说是盟友”。[2]值得注意的是,霍姆斯是美国联邦法院的大法官,而美国属实行判例法的英美法系国家。以判例所形成的审判经验在英美法国家显得十分重要,但我国是成文法国家,在很多方面传承或借鉴了大陆法系的法律适用方法。
  德国法学家们提出的以请求权基础为核心的法律推理方法,迄今仍是大陆法系国家与地区最常用的法律适用方法。“德国民法学教育中,请求权基础方法是贯穿始终的唯一方法。在课堂上,教授结合法条运用请求权基础方法讲授知识……在运用请求权基础方法过程中,解决实例都会使用以下构造:假设谁向谁依据哪条法律规范,享有主张何种权利的请求权。在整个解题过程中,最重要的工作则为寻找法律规范,即一方当事人有权向他方当事人享有请求权所依据的法律规范。这种法律规范称之为请求权基础”。[3]王泽鉴先生认为:“请求权基础的寻找,是处理实例题的核心工作。在某种意义上,甚至可以说,实例解答,就在于寻找请求权基础。”[4]
  这种法律推理方法,实际上就是逻辑演绎方法,是将抽象的法律规范进行具体化的过程,或者说将客观事实梳理,演绎到相应的法律规范之下的过程。以普赫塔和早期耶林为代表的概念法学理论认为适用法律的全部过程,本质上就是将某个生活事实归人某个法律概念之下(归类)。一个概念是由一些一般的特征组成(被定义)的,适用法律规范就是在‘归类’过程中重新认识这些一般特征。”[5]笔者不完全赞成纯粹从概念出发去划分生活事实,但概念法学理论有关的推导方法值得借鉴。从对案件事实的分析、整理,找出其中蕴含的法律关系或法律行为之特征,就能找到可以适用的法律规范,这就是一种逻辑演绎方法。这种方法在大陆法系国家更多地被采用。
  梁慧星老师认为,分析具体案件有两种方法,“一是法律关系分析方法……二是王泽鉴先生所提倡的请求权基础与抗辩的分析方法”。[6]其实在司法实践中,这两种方法通常是可以,有时且必须结合起来使用的。只有准确定位案件双方当事人法律关系的性质,才能找到相对应的请求权基础。
  至于谈到逻辑方法与审判经验在实务中的作用,笔者并不否定审判经验在司法实践中的作用。现在的趋势,哪怕是大陆法系国家,也越来越重视审判经验的梳理、总结与编纂。在我国也是如此,最高法院经常编纂指导性案例。应该说,上级法院与最高法院判例所体现出的审判经验及法理,对下级法院具有指导意义。笔者要强调的是,逻辑与经验结合在一起,才构成完整的法律生命。
  二、请求权可分为实体法上的请求权与程序法上的请求权。与程序法上请求权相对应的基础性实体权利,不仅有实体法上的请求权,还包括实体法上的形成权和支配权。“请求权基础”这一概念中的“请求权”,涵盖实体法上的请求权,但从逻辑上分析,从概念的外延去定位,指的是程序法上的请求权
  众所周知,现代意义上的请求权概念,是由德国法学家伯纳德·温德沙伊德(Bernhard Windscheid)在19世纪创立的。他在巨著《学说汇篡法教科书》中创立了一系列现代民法思想,包括请求权概念。温德沙伊德是在研究罗马法与普通法中的“诉” Uctio)概念过程中,创立现代请求权概念的。[7]在罗马法中,没有严格区分诉权与实体法上的权利;而且在罗马法中,是“诉确立了请求权”,而不是“请求权产生了诉”。温德沙伊德努力将请求权从诉权中分离出来,成为一种独立的权利。温德沙伊德认为,请求权是针对他人的意思力,即“要求与权利人相对的世人或特定人作为或不作为的权利”。在温德沙伊德的概念中,请求权是具有某种强制性因素,且是一种纯粹的实体权利。[8]
  在温德沙伊德请求权概念指导下,《德国民法典》在总则部分第194条第1款明文规定了请求权概念。该条款全文如下:“要求他人为或不为一定行为的权利(请求权),罹于消灭时效。基于亲属关系的请求权,如果是为了产生与该关系相应之未来状态,则不罹于消灭时效。”显然,在德国民法体系中,请求权是一种实体权利。而且,“要求他人为或不为一定行为”这种实体权利如果寻求法律保护,付诸诉讼,那必然是给付之诉。而王泽鉴先生将这种请求权分为:①契约上给付请求权,②返还请求权,③损害赔偿请求权,④补偿及求偿请求权,⑤支出费用返还请求权,⑥不作为请求权,显然,这六类请求权作为实体法上的请求权。[9]如果发生诉讼,一定是给付之诉。
  由此,笔者在考虑以下三个问题:
  (一)在确认之诉、形成之诉中,当事人寻求法律保护的实体权利,是实体法上的请求权,还是其他的实体权利?
  众所周知,诉分为给付之诉、确认之诉与形成之诉。承前文所述,在给付之诉中,当事人寻求法律保护的实体权利,是实体法上的请求权,即请求他人为或不为一定行为的权利。那么在确认之诉、形成之诉中,当事人寻求保护的实体权利又是何种权利?
  笔者认为,在确认之诉中,当事人寻求保护的实体权利有支配权与形成权,但不含请求权(此处指的是实体法上的请求权)。如要求确认物权(包括所有权、用益物权、担保物权等物权)、各类知识产权等这几类确认之诉,当事人寻求保护的是一种支配权;又如请求确认合同无效、公司决议无效、婚姻关系无效、劳动关系无效、亲子关系等这几类确认之诉中,当事人寻求保护的是形成权。
  需要指出的是,温德沙伊德认为,物权也是一种请求权,是针对除物权人以外的其他所有人提出的无限多的请求权。当然,这种权利针对的是消极义务,是要求他人不作为。温德沙伊德还认为,物权请求权也可以转变成一种要求他人积极作为的权利,即物权受到侵害时,要求侵权人停止侵害或排除妨碍、恢复原状的请求权。[10]温德沙伊德提出的物权请求权被《德国民法典》所采用。但多年以后,“支配权”这一概念被提出,并为民法理论广泛接受。人们普遍认为,物权是一种支配权,只有当物权受到侵害寻求保护时,才产生物权请求权。
  归纳起来,在三种民事诉讼中,给付之诉是最常见的一种诉讼形式,在这种诉讼中,当事人寻求保护的实体权利是请求权,包括债权上的请求权(含合同上的请求权、不当得利发生的请求权、无因管理发生的请求权、缔约过失发生的请求权等)、物权上的请求权、人身权上的请求权、继承法上的请求权;在确认之诉中,当事人寻求保护的实体权利有支配权与形成权;在形成之诉中,当事人寻求保护的实体权利只有一种,即形成权。
  (二)是否存在程序法上的请求权?倘若存在,程序法上的请求权与实体法上的请求权是什么关系?
  如上文所述,温德沙伊德是在研究罗马法过程中形成自己的请求权概念的。罗马法“‘actio’中含有到法院诉讼以实现其意思的权能,用主观权利思想来表述,就是‘能向他人要求的权能’”。[11]“如在日耳曼法上,‘actio’不能脱离作为其基础的权利而被让与,但在温德沙伊德的请求权概念下,请求权是可以被独立让与的,但这原则上只适用于对人之债。”[12]温德沙伊德从“actio”概念中抽取、提炼并发展出请求权概念。但是没有被温德沙伊德抽取而留下来的是一种什么权利呢?因为“温德沙伊德的请求权概念并不以权利之侵害为前提”。[13]显然,这样的权利是不可能含有程序上的权利的。笔者认为,没有被温德沙伊德抽取而留下来的那种权利,就是程序权利。
  王泽鉴先生的《民法思维:请求权基础理论体系》未涉及程序法的请求权,他主要是从实体法层面来探讨请求权。进一步讲,王泽鉴先生将请求权界定在实体法的范畴。
  在司法实务界,请求权究竟是一种程序上的权利,还是实体上的权利,抑或是既存在程序上的请求权,又存在实体上的请求权,两者之间又是什么关系,在很大范围内存在模糊的认识。所以,就这一问题进行深入的探讨,给出清晰的答案,很有必要。至少,对司法实务界具有较强的指导意义。
  其实,在我国学术界对这一问题,也没有一个较统一、清晰的认识。就以杨立新老师领衔的“请求权与民事裁判应用”课题组(以下简称“课题组”)的科研成果为例。课题组首先认为,请求权包括两种不同类型,“第一种意义,是指民事权利的类型。在这个意义上使用请求权的概念,是说相对于支配权、形成权而言,是指一种民事权利的类型即相对权,最主要的是指债权,以及在绝对权中所包括的请求权。第二种意义,是指民法方法的民事权利,这种请求权的存在离不开其基础权利,因为它是基础权利的功能之一。但是,这并不等于请求权始终与其基础权利相伴随,而仅仅是一种权利的功能,是依附于基础权利,为救济基础权利损害的救济性民事权利。但它同样是民事权利,具有请求权的一切法律特征”。[14]显然,此处第一种请求权是实体法意义上的请求权,而第二种请求权是程序法意义上的请求权。接下来,课题组又认为:“请求权是权利体系的枢纽,是各种基础权利的救济权、保护权。由于请求权的枢纽作用,将民事实体权利与诉权联系在一起,当义务人能够正确履行其义务而使权利得到实现的时候,请求权作为法律上的力处于相对静止状态或者尚未发生;必待权利人不能实现其权利亦即义务人不履行其义务时,此法律上之力乃发动起来,具备了请求权的形式要件或者构成要件,随之权利人有权行使诉权提起诉讼,将请求权引入诉讼之中。因此,请求权是连接实体法与程序法的权利。”[15]此处,课题组又认为“请求权是连接实体法与程序法的权利”,让人可以理解为,请求权既不是实体法上的权利,也不是程序法上的权利,而是连接这两种权利的一种权利。
  对比,笔者的观点是很鲜明的,既存在实体法上的请求权,也存在程序法上的请求权。实体法上的请求权,前文已进行阐述。程序法上的请求权,指的是实体权利受侵害或发生争议时,请求公权力救济的权利。这种程序法上的请求权所对应的实体法上的权利包括实体法意义上的请求权、支配权、形成权。具体而言,程序法上的请求权,在给付之诉中,对应实体法上的请求权;在确认之诉中,对应实体法上的支配权和形成权;在形成之诉中,对应实体法上的形成权。
  那实体法上的请求权是不是一定要通过程序法的请求权来实现呢?在温德沙伊德看来,“在法庭起诉的权利或诉权(Klagerechte),只是请求权的结果,而非原因;请求权在法庭的可诉请性(诉权),是请求权的一个侧面,而非构成请求权的东西。请求权概念不包括可诉请性(诉权)的因素”。[16]但也有法学家不同意温德沙伊德的这一观点,贝克尔就认为请求权“如有疑问,则总是可诉请的请求权”。[17]
  笔者认为,不管实体法上的请求权是否包含可诉性,有一点是明确的,即这一请求权不一定通过或依赖程序法上的请求权来实现,如当事人双方协商一致,相互抵消,自觉履行,又如经公证赋予强制执行力的债权文书等,也可以通过诉讼以外的途径实现,但一旦进入诉讼或仲裁程序,则必须依赖程序法上的请求权来实现。
  就形成权、支配权实现途径而言,情形也大致如此。但是相对而言,形成权和支配权不依赖程序上的请求权来实现的途径更多一些。如在实现支配权的领域,要确认用益物权就有几种途径:确认土地承包经营权,只要签订土地承包经营合同并进行一定备案程序即可;确认建设用地使用权,只须签订土地出让合同,取得土地使用权证即可;确认抵押权,只须签订抵押合同,领取抵押权证即可;取得专利权、商标权,只须经过一定的申请、登记程序,即可。在实现形成权领域,解除合同,守约方只须给违约方发个解除通知即可;解除劳动关系,劳动者只要给用人单位提一辞呈即可;行使优先购买权,当事人只须给出让股份的股东、出卖房屋的房东发一函件即可。但这些实体权利一旦发生争议,产生纠纷,进入诉讼,也必须通过行使程序法上的请求权才能解决。
  (三)“请求权基础”概念中的“请求权”,指的是实体法上的请求权,还是程序法上的请求权,还是二者兼而有之?
  王泽鉴先生认为,所谓的请求权,就是“谁向谁,依据何种法律规范,主张何种权利”,而“此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范,即为请求权规范基础(Anspruchsnormengrundlage),简称请求权基础(Anspruchsgrundlage)”。[18]上文已述,实体法上的请求权,是给付之诉中的诉讼标的,而确认之诉中的诉讼标的是支配权和形成权,形成之诉中的诉讼标的是形成权。如果我们将“请求权基础”概念中的“请求权”局限或定位于实体法上的请求权,那么,确认之诉中的支配权和形成权,形成之诉中的形成权,难道无须赖以支持的法律规范作为其权利主张之基础吗?当然是需要且是必须的。那么,这些权利主张之基础冠以什么名称或概念呢?难道叫“支配权基础”“形成权基础”?显然没有这样的必要,且大陆法系国家从学术界到实务界也从未使用这样的概念。所以,笔者认为“请求权基础”这一概念中的“请求权”包括实体法上的请求权,也即温德沙伊德、王泽鉴先生学说中所指的“请求权”,但不局限于此。以逻辑学角度,从概念外延上分析,应该指的是程序法上的请求权。这样的定位,更加准确、贴切。
  在我国司法实践中,不管是在给付之诉,还是确认之诉、形成之诉中,也不时会遇到法官在开庭时发问:“原告,请你明确你提出诉讼请求的请求权基础”,或者问原告,你提出的诉讼请求的请求权基础是什么?”显然,这些提问所涉“请求权基础”中的“请求权”,指的是程序法上的请求权。笔者认为,将“请求权基础”的“请求权”理解为程序法意义上的请求权,这样理解起来会比较顺畅,更能为广大的法官、律师所接受。
  三、各种请求权的构成要件不同,作为专业代理人的律师,应用请求权基础分析法,就是要首先梳理案件事实,明晰当事人之间法律关系的性质;然后固定请求权的构成要件,查找请求权基础(有直接规范和间接规范之分);最后提出最恰当的请求权
  实际上,应用请求权基础分析法,最难点不在查询、检索请求权基础,而是如何从纷繁复杂的案件事实中,梳理出案件的要素事实及其体现的法律特征,明确当事人之间法律关系的性质,固定请求权的构成要件。有时,从案件事实中梳理出来的要素事实体现同一法律关系的特征,这样,法律关系比较明确,请求权的构成要件也就较易固定,请求权也就容易提出;但有时,案件事实中梳理出的要素事实所体现出的法律特征不太一致,甚至相互冲突,这样,法律关系的性质就不易明确,请求权构成要件难以固定,请求权也不好提出;而且,请求权基础与请求权也不是一一对应的,有时,同样的请求权可以有不同的请求权基础;有时,不同请求权基础可以为属同一个诉讼目的的不同请求权服务,起到互补作用;但有时,它们之间又是相互矛盾甚至冲突的。
  (一)案件事实体现两个法律关系的特征,这两个法律关系都可以确立,相应成就了两种请求权的构成要件,可以提出两种请求权,当事人可作出最符合自己利益的选择
  例1:奥运会成立一百周年时,国家奥委会授权发行了一套纪念奖牌。这套纪念奖牌,由一块金牌、两块银牌和三块铜牌组成,其中金牌的黄金含量为999。这套奖牌由上海金店铸造,全国各地发行。杭州一批消费者从周鑫鑫珠宝行购买了这套奖牌。过了几年,部分消费者发现金牌上生出了锈斑。交涉无果后,六十多名消费者将周鑫鑫珠宝行、上海金店和国家奥委会告上了法庭,要求退货、返还货款并赔偿利息等损失。但原告的诉状上未明确请求权基础,究竟是依据合同法还是侵权责任法提起本案之诉。开庭时,笔者作为第二被告上海金店的代理律师向原告发问:“你们原告究竟要求三被告承担的是合同违约责任,还是侵权责任?”原告的五名诉讼代表以及两名代理律师经过短暂商议后回答要求被告承担合同违约责任。”接下来在法庭辩论阶段,第二被告上海金店、第三被告国家奥委会的代理律师辩论道,与原告发生合同关系的是周鑫鑫珠宝行,第二、三被告与原告没有合同关系,不应承担合同违约责任。结果,法院驳回了原告第二、三被告的诉讼请求。期间,根据原告的申请,并由众原告挑选一块生锈的金牌,由法院委托权威机构进行司法鉴定,发现其黄金含量达到999。且故宫博物院的专家说明,黄金生锈是一个世界性的技术难题。法院遂驳回了原告对第一被告周鑫鑫珠宝行的诉讼请求。
  其实,损害赔偿请求权作为请求权类型的其中一种,其请求权基础可以是多方面的法律规范,如合同、无权代理、无因管理、不当得利、侵权行为、物权关系、身份关系等方面的法律规范。[19]本案中,原告可以以合同法律规范或侵权行为法律规范作为其请求权基础,也即本案涉及请求权竞合,原告有选择权,但不管作出何种选择,都必须明确请求权基础。而在作出选择时要搞明白,合同法律关系与侵权法律关系的主体、客体、权利义务的设置是不同的,合同违约责任与侵权责任的构成要件也是不同的。
  (二)案件事实呈现两个不同法律关系的特征,这两个法律关系只有一个可以确立,也即只能成立一个请求权的构成要件,此时,当事人不是选择请求权,而是要明确界定法律关系的性质,对照相应的请求权基础,提出正确的请求权
  例2: A公司(投资公司)与B公司(房屋开发公司)签订合作开发协议,A公司投资5850万元给B公司开发的一房地产项目,占该项目28%的合作份额,约定A公司派两人分别担任B公司副总与财务人员。该项目的设计方案、施工方案与施工图、商品房销售单价要报双方同意,该项目由B公司负责开发经营,B公司须确保该项目在3年内开发完成,利润不低于2个亿(A公司占28%的份额,可分到5600万元,超出部分归B公司享有)。四年半后,项目开发完成,因房价上涨,实际利润超过4个亿,但B公司迟迟未按约将5850万元投资款还给A公司,也没有将5600万元利润分给A公司。A公司以合作开发为案由,起诉状告B公司,要求B公司返还按合作开发合同约定的5850万元合作投资款,并支付5600万元利润。法院经初步审理后认为,因为有利润保底条款,所以这个合同名为合作开发,实为借款,并进行释明,要求原告A公司变更诉讼请求。原告虽然内心确认是合作开发合同关系,但觉得以法院释明可以计息,自以为可按民间借贷年利率24%计息,四年半下来,利息已达5850万元本金的108%左右,所以接受了法院的释明,变更诉讼请求为归还5850万元借款并按年利率24%支付利息,并且调整请求权基础,但一审法院判决支持按银行贷款利率支付利息,不同意按A公司提出的民间借贷利率支付利息。案子到了二审,二审法院又认为双方之间的基础法律关系是合作开发合同关系,裁定将本案发回重审。原告又变回原来的诉讼请求,并取得重审一审和—审的胜诉。
  从这个案子中可以看出,双方之间的合同显现出合作开发与名为合作开发、实为借款这两种法律关系的特征。那如何进行判断呢?应当从案件所呈现的要素事实着手,把握法律关系的主要特征,然后判断法律关系的性质,这样才能准确定位请求权及请求权基础。
  (三)作为请求权基础的直接规范与间接规范前文所述,司法实践中,最难的还不是寻找、检索请求权基础规范,但要找到准确的基础规范,也并非易事。如《土地管理法》禁止集体土地作为建设用地转让,国有划拨土地只有经过批准才能转让,但如果有人(单位)偏偏转让了呢?或者拿土地与他人合作开发(合作开发也是土地使用权转让的一种形式),我们可不可以引用《土地管理法》的相关规定,直接要求确认转让合同(或者合作开发合同)无效呢?
  例3:温州一城中村将一游泳池及健身房用地与开发商合作开发建设一个四星级宾馆,村里出地,开发商出钱。这块地约10亩,有4亩多是集体土地,2亩多是国有划拨土地,3亩多是国有出让土地。房屋建成,宾馆开业,村里觉得自己只

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1234941      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多