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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
灵活就业者的社会保障权研究
【英文标题】 Study on Social Security Research of Flexible Employment
【作者】 倪雄飞【作者单位】 仲恺农业工程学院人文与社会科学学院
【分类】 劳动与社会保障法【中文关键词】 灵活就业;社会保障权;政府责任
【英文关键词】 flexible employment; social security right; government responsibility
【文章编码】 河南财经政法大学学报期刊年份=2018期刊号=1页码=12期刊栏目=劳动法专题标题=灵活就业者的
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 12
【摘要】

灵活就业已经成为新增就业的主渠道,灵活就业者社会保障权的实现问题面临着法律和现实的困境。政府应该承担其尊重和保护灵活就业者社会保障权的义务,坚持普遍和平等的价值理念,从宪法和法律层面完善灵活就业者实现社会保障权的各项制度,并建立社会保障权的救济机制。

【英文摘要】

Flexible employment has become the main channel for new employment, and the realization of flexible workers ’ social security right faces the dilemma of law and reality. The government should take on its respect for and protection of flexible employees ’ social security obligations, adhere to the universal and equal value concept, improve all kinds of system of social security from the aspect of the constitution and the law, and establish relief mechanism of the social safeguard right.

【全文】法宝引证码CLI.A.1234918    
  
  20世纪70年代以来,西方国家生产力的发展导致经济结构和社会环境的变化,用工领域出现了“非全职、非全时、非典型”的灵活用工现象[1]。我国改革开放之初,许多下乡返城青年自谋职业,从事个体经营应该算是灵活就业的最早形式。90年代后期,国有企业的“减员增效”改革,使大量的下岗职工成为灵活就业的主力军。进入21世纪以来,伴随着科技进步和市场经济的发展,与工业化和现代工厂制相适应的传统的用工形式日趋式微,而各种灵活多样的就业形式不断涌现。虽然灵活就业已经成为新增就业者就业的主要形式,但灵活就业者社会保障权的实现问题却面临着法律和现实中的困境。如何改变传统的社会保障制度的偏狭,把灵活就业者纳入社会保障制度体系中,使灵活就业者的社会保障权获得平等保护是本文关注的重点。
  一、灵活就业的概念及其形式
  我国“灵活就业”的概念来源于“非正规就业”,国际劳工组织于1972年发表了一份题为《就业、收入和平等:肯尼亚增加生产性就业的战略》的研究报告,该报告中第一次使用了“非正规部门”这一概念,非正规部门就业具有如下特点:进入门槛低,家庭生产或自我雇佣,经营规模小,劳动密集型行业,政府管制较少等[2]。国际劳工组织在《1991年局长报告:非正规部门的困境》中,对非正规部门就业作了进一步界定。此后,国际劳工组织的多个文件对非正规部门就业的特点进行了概括。2003年,国际劳工组织又进一步扩大了该概念的范围,即非正规就业既包括非正规部门就业也包括正规部门的非正规就业[3]。
  “非正规就业”的概念在我国被转换成了“灵活就业”的概念。2001年,在《国民经济和社会发展第十五个五年计划》中,官方首次提出要引导劳动者转变就业观念,采取非全日制、临时性、阶段性和弹性工作时间等多种灵活的就业形式,提倡自主就业[4]。同年劳动和社会保障部劳动科学研究所发布的《灵活多样就业形式问题研究报告》对灵活就业做了如下界定:在劳动时间、劳动报酬、工作场地、保险福利、劳动关系等某一方面或几个方面不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的、传统的主流就业方式的各种就业形式的总称[5]。
  随着科技的创新,各种新的业态会不断的涌现,灵活就业的具体形式会越来越多。一般来讲,包括如下形式:第一,自由职业者,这类人员拥有较高的文化素养或者掌握专门技能,像作家、翻译、摄影师、律师、酒吧歌手等。第二,自雇就业,这类就业主要特点是个人生产或独立经营,如小饭馆、食杂店、理发店、洗衣店、早市夜市等。第三,小时工就业,以小时为工作时间单位并计算薪酬。如家教、家庭清洁、职业护工等。第四,承包就业,通过承包合同承揽项目实现就业。第五,家庭就业,以自家住所为工作地点,按要求完成各种来料加工并获取报酬。第六,远程就业,在家中通过互联网等现代化通信工具与外界联系进行工作,如网络销售、远程教育等。第七,季节性就业,集中于渔业、旅游等受季节影响较大的行业就业。第八,派遣就业,由派遣公司指派到用工企业进行工作。第九,短期就业,根据生产和经营的需要,从事临时性的工作。第十,非全日制就业,在同一用人单位工作时间不超过4小时,每周不超过24小时[6]。
  二、灵活就业者与社会保障制度之间的关系
  (一)从社会保障权角度看两者之间的关系
  1.什么是社会保障权。社会保障权是一项国际人权,1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第22条规定:“每个人,作为社会的一员,有权享受社会保障,并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现。”第23条第1款规定:“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。”第25条第1款规定:“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务;在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时,有权享受保障。”1966年《经济、社会和文化权利公约》第9条规定:“本盟约缔约国确认人人享有社会保障,包括社会保险。”第11条规定:“本盟约缔约国确认人人有权享受其本人及家属所需之适当生活程度,包括适当之衣食住及不断改善之生活环境。”第12条规定:“本盟约缔约国确认人人有权享受可能达到之最高标准之身体与精神健康。”除此以外,《欧洲社会宪章》第12、13条,《美洲人权宣言》第16条、欧盟宪法第2部分《欧盟基本权利宪章》第94条等都规定了社会保障权的内容,国际劳工组织多年来通过了五十多项有关社会保障的公约和建议书。从这些国际文件中,我们可以分析出社会保障权包括两个方面:一方面社会保障权首先应该保障社会成员的生存权,即在遇到生存障碍时获得国家的救济以保障基本生活的权利;另一方面社会保障权还应该保障社会成员的发展权,即应该享有与国家的经济社会发展水平相适应的不断提高生活水平的权利。
  2.社会保障权的价值。社会保障制度已经成为现代社会确保人类生存安全及和谐发展的重要机制。首先,社会保障权可以保障人的自由。社会保障权可以使那些遇到生存障碍的社会成员获得物质帮助,接受教育培训获取新的生存能力,使他们可以有尊严的生活。在英国的济贫法时期,接受救济的人被强迫劳动,而当社会保障权成为权利后,社会成员有权利要求国家承担保障的义务而不能干预其自由的生活。其次,社会保障权可以保障社会的实质平等。市场经济遵循竞争规律,丛林法则使优胜劣汰成为必然,社会贫富差距拉大,弱势群体的基本生活无法获得保障,社会矛盾加剧,社会动荡不安。那些遭受年老、疾病、失业等生存障碍的人通过国家建立的社会保障制度可以使困顿的生活达到国家所确定的基本生活条件。社会保障权的实现使社会成员的平等权从形式平等走向实质平等,使社会弱势群体恢复生机和活力,为整个社会提供了持续发展的动力。最后,社会保障权可以保障社会的安全。无论是个人还是群体在生存过程中都会遭遇到各种危险,如自然灾害、疾病、失业等,许多时候个体的力量无法化解危险,而通过社会的力量来化解各种风险则可以最大限度地保障社会成员的安全。社会保障制度就是化解各类风险的有效工具,是社会的“安全阀”。
  3.社会保障权的享有对灵活就业者的意义。“现代社会保障制度是人类20世纪所取得的最重要的制度文明之一,是人类文明的伟大发明。”[7]社会保障源于慈善,由施舍或恩赐的社会救济逐步转变为国家的社会保障义务,德国在19世纪80年代先后颁布《职工疾病社会保险法》《工伤事故保险法》和《老年和残疾社会保险费》,这表明社会保障已经由道德的权利发展成了法律权利。德国社会保障方面的立法成为其他国家争相模仿的典范,社会保障权随着社会保障立法的发展获得了世界各国立法的普遍承认。第二次世界大战后,随着人权保障意识的空前高涨,由于社会保障权在人权体系中的底线伦理地位和作为保障生存权、乃至实现更髙人权目标的工具性权利的价值,社会保障权由此跃升为基本人权,并进而演变成为多数国家宪法上的公民基本权[8]。我国《宪法谨防骗子》第十四条第四款规定国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”该条从宪法层面确立了社会保障权的法律地位。
  作为基本人权的社会保障权对象应该包括全体社会成员,社会保障权是为了保障全体社会成员的自由、平等、安全,提高全体社会成员的生存水平而设立的。虽然传统的社会保障制度是以工厂制下的正规劳动者为主要的保障对象而建立起来的,但灵活就业者不应该成为被遗忘的角落,他们是全体社会成员的重要组成部分,特别是当今社会经济和科技的发展,已经使灵活就业成为社会新增就业的主要途径的情况下,灵活就业者已经成为社会保障的主要对象。把广大灵活就业者纳入社会保障体系中来可以有效化解社会风险,维护社会稳定,是国家通过利益再分配实现社会公平的重要手段。
  (二)从灵活就业者特点角度看两者之间的关系
  第一,灵活就业者享有社会保障权是维护自身权益的需要。灵活就业者的就业形式多种多样,如小时工、劳务派遣、劳务外包、自由职业、自雇形式等等。这些就业形式中,有的需要签订劳动合同,有的不需要签订劳动合同,而是以民事雇佣合同或劳务合同的名义使用劳动力。即使是那些按现有法律法规应该签订劳动合同的用工形式,用人单位也很少与灵活就业者签订劳动合同,如一些私营的小企业、个体工商户等。这种状况使灵活就业者的劳动者权益不能获得劳动法规范的有效保护,使得灵活就业者的工作关系不稳定,劳动职位更换频繁,因此,也导致收入不稳定。虽然在灵活就业的群体中,有些文化水平高或职业技能高的可以获取更多的收入,但绝大多数灵活就业者属于社会中的弱势群体,他们由于自身的条件限制,如文化水平低,缺乏劳动技能等,无法找到正规的固定工作,被迫从事进入门槛低的灵活就业的行列。有些灵活就业者所获得的劳动报酬甚至比法定的最低工资水平还低,有时还会被拖欠。由于无法获得劳动法上的保护,他们比正规就业者更需要社会保障制度对他们基本权益的保护。
  第二,灵活就业者享有社会保障权是促进灵活就业发展的需要。计划经济时期,我国建立的是一种具有一定行政色彩的固定工制度,并没有灵活就业的存在空间。改革开放之初,找不到正式工作的返城知青开始自谋生路,出现了最早的个体经济形式。上个世纪90年代中后期,国有企业改革产生了大量的下岗工人,国家开始引导劳动者转变就业观念,倡导发展多种灵活就业形式。如果说从固定工制度向灵活就业的转变,是国家在改革用工制度的背景下,使一部分人被迫进入灵活就业者群体的话,那进入21世纪以来,灵活就业形式的蓬勃发展则是劳动者和用人单位主动选择的结果,是经济、科技和社会发展的必然结果。经济和科技的发展使用工形式出现许多新的变化,福特式的标准用工模式被丰田式的即时生产模式所取代,消费者的需求多样、多变,生产者应根据需求的变化灵活地雇佣劳动者进行生产。现代劳动者更加独立、自主,更加关注自身价值的实现,他们需要实现工作与娱乐、学习和家庭的平衡,所以,现代劳动者也渴望以灵活的形式从事工作。因此,对于绝大多数人来讲,灵活就业已经不是被迫为之,而是主动选择的结果。灵活就业的形式既满足了现代劳动者的个人需要,也保障了用人单位可以降低用人成本,提高效率的需求,这是与经济运行规律相符合的一种新的就业变革。所以,为促进灵活就业健康发展,国家应该建立健全灵活就业者的社会保障制度为灵活就业者免除后顾之忧。通过促进灵活就业,减少就业压力,促进经济增长和社会和谐发展。
  三、灵活就业者社会保障制度的现状及存在的问题
  (一)有关灵活就业者社会保障权的法律法规及政策的梳理
  20世纪90年代中后期,随着国有企业改革的深入,出现了大量的下岗职工。为解决这些下岗职工生活上的困难,国家建立了“三条保障线”,即基本生活保障、失业保险、居民最低生活保障制度。下岗职工有权利领取3年的基本生活费,到了规定的期限还未就业的可以享受2年的失业保险待遇,2年后仍未就业的可以享受城市低保待遇。除此以外,国家还对下岗职工实施了就业补贴政策和社会保险补贴政策,对于符合条件的下岗职工直接给予一定比例的就业补贴,对于雇佣下岗职工的企业直接给予一定比例的社会保险补贴。
  1999年国务院颁布的《社会保险费征缴暂行条例》规定:“省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况,可以规定将城镇个体工商户纳入基本养老保险、基本医疗保险的范围,并可以规定将社会团体及其专职工员、民办非企业单位及其职工以及有雇工的城镇个体工商户及其雇工纳入失业保险的范围。”这是国家首次明确把个体工商户这类灵活就业者纳入社会保障制度中来。2000年国务院颁布的《关于完善城镇社会保障体系的试点方案》中规定,“自由职业人员、城镇个体工商户应参加基本养老保险,具体办法由各省(自治区、直辖市)人民政府规定。”该文件中,除了城镇个体工商户外,还增加了“自由职业人员”,用语由“可以纳入”变成了“应当参加”,该规定扩大了享有社会保障权的灵活就业者范围。2001年劳动和社会保障部出台的《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》中,对灵活就业者缴纳养老保险费及待遇享有问题作出了进一步的规定。如“城镇个体工商户等自谋职业者以及采取各种灵活方式就业的人员,在其参加养老保险后,按照省级政府规定的缴费基数和比例,一般应按月缴纳养老保险费,也可按季、半年、年度合并缴纳养老保险费;缴费时间可累计折算。上述人员在男年满60周岁、女年满55周岁时,累计缴费年限满15年的,可按规定领取基本养老金。累计缴费年限不满15年的,其个人账户储存额一次性支付给本人,同时终止养老保险关系,不得以事后追补缴费的方式增加缴费年限。”2003年劳动部出台了《关于城镇灵活就业人员参加基本医疗保险的指导意见》,该指导意见中的灵活就业者是指“非全日制、临时性和弹性工作等灵活形式就业的人员”,规定灵活就业者要分类参保,“已与用人单位建立明确劳动关系的灵活就业人员,要按照用人单位参加基本医疗保险的方法缴费参保。其他灵活就业人员,要以个人身份缴费参保”。2004年劳动和社会保障部发布了《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》,该通知明确了各类型农民工的工伤保险待遇标准。2005年国务院发布了《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》,对全国灵活就业人员的养老保险缴费基数及缴费比例作了统一的规定,“城镇个体工商户和灵活就业人员参加基本养老保险的缴费基数为当地上年度在岗职工平均工资,缴费比例为20%,其中8%记入个人账户,退休后按企业职工基本养老金计发办法计发基本养老金”。2006年劳动和社会保障部出台了《关于贯彻落实国务院关于解决农民工问题的若干意见的实施意见》,意见要求“逐步将有劳动关系的农民工全部纳入工伤保险覆盖范围”,同时对农民工参加医疗保险问题给出了指导性的意见。2007年通过的《就业促进法》第二十三条规定:“各级人民政府采取措施,逐步完善和实施与非全日制用工等灵活就业相适应的劳动和社会保险政策,为灵活就业人员提供帮助和服务。”2009年人力资源和社会保障部制定了《农民工参加基本养老保险办法》,办法中规定:用人单位为农民工缴纳养老保险费的比例为工资的12%,农民工个人缴费比例为4%至8%,可以根据个人的实际情况选择和确定。2010年10月28日,十一届全国人大常委会第十七次会议审议通过了《中华人民共和国社会保险法》,该法是社会保障领域具有支架性的法律,该法确立了城乡统筹的社会保险法律体系,将农村劳动者、城市灵活就业人员等都纳入了社会保险的范围内。2014年国务院发布了《关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》,将新农保和城居保两项制度合并实施,在全国范围内建立统一的城乡居民基本养老保险(以下简称城乡居民养老保险)制度。2016年国务院发布了《

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