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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
商检徇私舞弊同时受贿应数罪并罚
【作者】 苏敏华【作者单位】 上海市高级人民法院
【分类】 刑法分则【期刊年份】 2008年
【期号】 24【页码】 53
【摘要】 【裁判要旨】商检徇私舞弊同时受贿的,二者之间具有牵连关系。除刑法有明文规定以外,对牵连犯的处断一般应当采取数罪并罚的原则,而非从一重处断。行为人实施商检徇私舞弊等渎职犯罪行为,同时索取或收受贿赂,充足渎职罪和受贿罪两个犯罪的构成要件的,只有实行数罪并罚才能充分评价两个危害行为,而从一重处将导致同类案件量刑不平衡,轻纵犯罪。刑法第三百九十九条第四款属于刑法理论上的注意规定,不具有普遍适用的意义。
  案号一审:(2004)沪一中刑初字第119号二审:(2004)沪高刑终字第196号
【全文】法宝引证码CLI.A.1168752    
  【基本案情】
  2002年3月至2003年5月,被告人王芳在担任上海出入境检验检疫局检务聘用人员期间,伙同该局检务人员吴超西,利用吴超西从事受理报检、签发检验检疫通关证明等职务便利,明知报检的出境货物手续不符合规定,仍擅自签发出境货物通关单,致使126票未经检验检疫的出境货物得以在上海口岸报检通关。吴超西同时将应归档留存的报检材料退交报检人员徐礼清、吴澍镔(均另案处理)。此外,徐礼清、吴澍镔按每票人民币100元至2000元不等的数额给予被告人王芳好处费共计人民币16万余元。
  【审判】
  上海市第一中级人民法院认为,被告人吴超西身为国家商检机构工作人员,为徇私情,伙同受聘于国家商检机构从事公务的被告人王芳,明知报检的出境货物不符合手续,仍擅自签发出境货物通关单,致使126票未经检验检疫的出境货物得以在上海口岸报检通关,依照《中华人民共和国刑法》第四百一十二条之规定,两名被告人的行为均已构成商检徇私舞弊罪,均应判处五年以下有期徒刑或者拘役。在上述犯罪过程中,王芳系利用本人职务所形成的便利条件,通过吴超西职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,并收受请托人钱财共计人民币16万余元,其行为又构成受贿罪。王芳犯两罪,依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定,应予数罪并罚。据此,以商检徇私舞弊罪判处被告人吴超西有期徒刑四年;以受贿罪判处被告人王芳有期徒刑十年,以商检徇私舞弊罪判处被告人王芳有期徒刑一年,决定执行有期徒刑十年六个月;犯罪所得予以追缴。
  一审宣判后,被告人王芳不服,提出上诉,称其没有伙同他人操作违规单据,吴超西让其操作的违规单据并没有126票之多;16万余元钱款是和吴超西共同受贿的;原判对其受贿量刑过重。
  上海市高级人民法院经审理后认为,现有证据足以证明王芳与徐礼清、吴澍镔经商策,伙同吴超西操作违规126票单据的事实,王芳的上诉理由与本案事实不符,二审法院不予采信。在案证据尚不足以证实吴超西具有伙同王芳共同收受他人贿赂的故意和行为,但足以证实王芳收受了徐礼清、吴澍镔16万余元贿赂款的事实。王芳的上诉理由与本案事实不符,二审法院不予采信。王芳、吴超西所犯商检徇私舞弊罪,论罪应当在五年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内处刑,原判根据其在共同犯罪中所处的地位、作用,以商检徇私舞弊罪分别判处被告人吴超西有期徒刑四年、被告人王芳有期徒刑一年,应属量刑适当。王芳还收受他人贿赂16万余元,论罪应当在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的量刑幅度内处刑,原判以受贿罪判处被告人王芳有期徒刑十年,并综合王芳所犯两罪的具体情节,决定执行有期徒刑十年六个月,亦无不当。上海市高级人民法院确认,原判认定被告人吴超西犯商检徇私舞弊罪,被告人王芳犯商检徇私舞弊罪、受贿罪的事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,上诉人的上诉意见及原审被告人所提相关辩解与本案事实及相关法律规定不符,裁定驳回上诉,维持原判。
  【评析】
  一、争议问题
  本案中,商检机构工作人员王芳收受贿赂,伙同在商检机构中从事公务的被告人吴超西,利用吴超西的商检职务便利,非法为他人出具虚假的商检结果,两名被告人的行为无疑成立商检徇私舞弊罪的共同犯罪。此外,王芳还收受了16万元的贿赂,同时构成受贿罪。那么,对于被告人王芳的行为应当以商检徇私舞弊罪和受贿罪两罪并罚,还是在两罪中从一重处?审判过程中曾有不同意见。第一种意见认为,行为人收受贿赂与其故意在商检过程中作虚假商检结果的行为具有牵连关系,按照牵连犯的处断原则,应当从一重处。具体到本案,因受贿为重罪,故对被告人王芳应当认定受贿罪。第二种意见认为,构成受贿罪须有为他人谋取利益要件,行为人收受好处,在商检过程中实施的徇私舞弊行为,就属于为他人谋取利益,如对商检舞弊行为再次评价,就有违禁止重复评价原则;与此同时,成立商检徇私舞弊罪要有徇私这一要件,行为人受贿即是徇私行为,如对受贿行为再次评价,同样有重复评价之嫌。因此,对被告人的行为只能在商检徇私舞弊罪和受贿罪中选其一,具体可考虑以重罪定罪处罚,因此,本案应当以受贿罪对王芳定罪处罚。第三种意见认为,行为人实施了受贿和商检徇私舞弊两个危害行为,只有数罪并罚才能对上述两个危害行为进行充分评价,故应当以商检徇私舞弊罪和受贿罪对被告人王芳数罪并罚。
  二、商检徇私舞弊与受贿的关系
  商检徇私舞弊罪属于刑法第九章渎职罪中的一类犯罪,实践中,行为人在实施刑法第九章所规定的渎职犯罪行为的同时,往往给他人谋取利益,并索取或收受他人给与的好处费。除有法律明文规定以外,对于行为人同时实施渎职行为和受贿行为的,应当如何处理,实践中常常存有争议。
  在渎职行为与受贿并存时,要么是国家工作人员先收受贿赂,后通过滥用职权为他人谋取具体利益;要么是国家工作人员先实施渎职行为,事后索取或收受他人给与的好处。上述两种情形中,无论渎职行为在先,还是受贿行为在先,只要同时符合受贿罪和渎职罪的成罪条件,行为人都同时触犯了渎职罪和受贿罪的规定。这种情形下,渎职与受贿之间具有怎样的关系?有观点认为是法条竞合,有观点认为是想象竞合,大多数观点则认为是牵连关系。
  笔者赞同二者为牵连关系的观点。牵连犯,是指犯罪的手段行为或者结果行为,与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。亦即,在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时,如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名,便成立牵连犯;在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时,若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名,便成立牵连犯。{1}一般认为,成立牵连犯应当满足如下几个条件:第一,行为的复数性,即行为人必须实施两个以上的故意行为。第二,行为的异质性,即数个行为必须同时触犯刑法分则所规定的不同的罪名。如果实施了两个单独的同质行为,而这两个单独的行为均构成同一犯罪的,则成立刑法理论中的连续犯,而非牵连犯。第三,行为的牵连性,即数个行为之间必须具有手段与目的或原因与结果这样的牵连关系,如果不具有牵连关系,不成立牵连犯。第四,行为目的指向同一性。数个手段行为的目的指向是同一的,都是为一个目的服务,目的行为处于支配地位。行为人渎职同时受贿的,具备了成立牵连犯所要求满足的上述四个条件。因为受贿罪和渎职罪所侵犯的犯罪客体不同,属于两种不同性质的行为,且行为人实施这两个行为的目的指向都是索取或收受财物。在行为人为了索取或收受贿赂而实施渎职行为时,受贿行为属于目的行为,渎职行为属于手段行为;在行为人先实施渎职行为,后索取或收受他人给与的贿赂的,受贿行为属于结果行为,渎职行为属于原因行为。因此,无论行为人先受贿还是先渎职,只要二者之间存在因果联系,这两个行为就具有牵连关系。
  三、对牵连犯处断原则的反思
  在牵连犯的处断原则方面,我国刑法理论界主要有四种不同的观点,第一种观点认为应当从一重处,这也是理论界对牵连犯处断原则的通说;第二种观点认为应当数罪并罚;第三种观点则认为,对于刑法明文规定要数罪并罚的牵连犯,应当实行数罪并罚,对于刑法无明文规定要数罪并罚的牵连犯,则应当适用从一重处的原则;第四种观点为从一重重处,即在数个具有牵连关系的罪名之间选择重的罪名并从重处罚。
  在我国现行刑法中,对于具有牵连关系的数行为既有从一重处,也有数罪并罚的相关规定。立法对牵连犯处断原则规定的矛盾与不一致,导致司法实践中无所适从,有的选择从一重处,有的则数罪并罚,没有统一的标准。
  对于行为人实施的数个独立的危害行为,如果各行为之间并无特殊关系,一般均应对数行为进行数罪并罚,方能对各个危害行为进行充分的否定性评价。当然,我国刑法中也有将复合危害行为规定为一罪的相关规定,典型的如盗窃并使用信用卡行为,其中包含盗窃和冒用信用卡两个要素行为,刑法规定按盗窃罪定罪处罚。笔者主张,除法律有特殊规定以外,对牵连犯一般应当数罪并罚,而不能单纯从一重处,主要基于如下几点理由:
  首先,牵连犯中行为人实施了符合数个独立的构成要件的行为,无论是手段行为牵连目的行为,还是原因行为牵连结果行为,这几个行为之间虽然具有手段与目的或者原因与结果的关系,但实质上为数个危害行为,而非一个单独的危害行为。对于行为人实施的数个危害行为,除法律有明文规定的情形外,一般均应通过司法程序对数个危害行为进行否定性评价,而只有数罪并罚才能对数个危害行为进行充分评价。如果只评价、处罚其中一个行为,便有轻纵行为人之嫌,也有违刑法明文规定的罪刑相当这一基本原则。例如行为人伪造国家机关公文、证件、印章用于骗取他人财物的,伪造

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