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【期刊名称】 《科技与法律》
技术创新背景下的政府管理风险刍议
【副标题】 以《实施卫生与植物卫生措施协定(SPS)》为例
【作者】 杨向东【作者单位】 上海政法学院
【分类】 文教卫生管理法
【中文关键词】 风险评估;风险治理;科学证据原则;司法审查
【文章编码】 1003-9945(2010)02-0040-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 2
【页码】 40
【摘要】

风险管理是现代政府必须面对的问题。以WTO《实施卫生与植物卫生措施协定》为例,对现代技术发展条件下的风险及其风险评估的概念、风险评估的两大原则进行了解读和分析,并建议我国以政府为主导的风险决策和管理中,应采用民主、责任的风险治理模式。除力主科学证据原则外,应增强风险沟通与司法控制。

【全文】法宝引证码CLI.A.1152083    
  
  在现代化科技条件下,风险无处不在,在此条件下单靠个体的力量来规避风险,则实属不易,单靠自由市场亦无法及时有效地应对风险问题,政府要力求通过风险规制来保护公民的自由和权利,促进公共卫生和安全、保护环境、引导企业的行为向着政府所希望的方向行进。{1}对此,WTO条约规定了比较全面而具体的规制风险的规则,这些对于现代行政法学的建构和政府规制的研究具有重要的借鉴意义。以转基因产品为例,《实施卫生与植物卫生措施协定(SPS)》(以下简称SPS协定)正是基于预防原则、科学证据原则进行风险评估,以此决定采取相关的措施是否正当。该原则兼具国内法和国际法上的双重意义,不仅涉及到行政活动的合法性与正当性,也涉及主权国家如何遵循国际法上的义务。然而,对于政府而言,不论是预防原则还是科学证据原则,都需要考虑风险识别、风险评估、风险沟通,进而形成决策并采取措施。故此,政府对风险的控制或治理,就显得尤为重要。
  一、科学证据原则为主
  (一)风险及风险评估界定
  对于风险存在不同界定。我们常说的风险是指导致危险或是可能出现毁损的机会或危险。从公法角度而言,风险直接联系的就是责任、公平、正义等价值。尤其是在全球经济时代,人们处在一个风险的社会之中,渴望在国家庇护下,规避或抵御风险。因此,风险管理或治理就成为了政府和人民进行沟通的通道。对于风险的控制或管制,就成为了立法者关注的目标,相应也就出现了风险管理(risk management)、风险治理(risk governance)。但是一般情况下,基于科学证据及专家治理风险的模式,风险评估及沟通上易缺乏民主。
  只要风险存在,民众就应享有知情权,因此,专家就需预先识别风险并评估之。从这一层次讲,可避免政府行政权的恣意决策。例如,WTO的SPS协定指明,各成员应保证任何卫生与植物卫生措施仅在为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的限度内实施,并根据科学原理,如无充分的科学证据则不再维持,但第5条第7款规定的情况除外。在有关科学证据不充分的情况下,一成员也可根据可获得的有关信息,包括来自有关国际组织以及其他成员实施的卫生与植物卫生措施的信息,临时采用卫生与植物卫生措施。可见,该协议从逻辑上讲,要解释条文中“风险评估”一词,必先明了“风险”一词其意。实践中,任何情形都可能引发一定水平的风险。1998年荷尔蒙案中,上诉机构报告反对“可证明(识别)风险”(identifiable risk)的要求。报告指出,对于不确定性而言,理论上总会存在因为科学永远无法提供足够的确定性以证明某种物质不具有危害健康的影响。{2}需要注意的是,专家组关于理论上的不确定性并非SPS协定第5条第1款之下的一种风险的看法。对于专家组要求风险评估确定最低风险程度,上诉机构指出,实施这种定量要求在SPS协定中没有依据。专家组只有权确定特定的SPS措施是否以风险评估为依据。由此可以得出,SPS协定第5条第1款中所指的“风险”必须是“可确定”的风险(ascertainable risk),而不能仅仅是由于人类知识的限制,明显与人类日常生活同在的假设或抽象的风险可能性。
  同时,SPS协定对“风险评估”进行了界定。所谓
  “风险评估”是指,根据可能适用的动植物卫生检疫措施评价病虫害在进口成员领土内传入、定居或传播的可能性,及评价相关潜在的生物学后果和经济后果;或评价食品、饮料或饲料中存在的添加剂、污染物、毒素或致病有机体对人类或动植物的健康所产生的潜在不利影响。在1995年的麻哈鱼案中,上诉机构称SPS协定附件A第四款定义了两种风险评估,该案是第一部分规定的类型。根据第四款的定义,该种意义上的风险评估必须满足三个条件:指明成员想避免在其境内进入、定居或传播的疾病及与进入、定居或传播有关的生物和经济的潜在后果;评估这些疾病的进入、定居或传播及生物和经济的潜在后果的可能性;据可能适用的SPS措施评估疾病进入、定居或传播的可能性。上诉机构进一步指出,风险评估认为存在传入、定居和传播的可能性(possibility)是不够的,适当的风险评估必须评估传入、定居和传播的可实现性(likelihood,probability),相关的生物和经济后果的可实现性,以及据可能适用的卫生检疫措施病虫害传入、定居或传播的可实现性。{3}荷尔蒙案的专家组报告还就风险评估时间和SPS措施与风险评估的关联问题提出,“实施卫生措施的成员,在制定或维持其卫生措施时,为保证其卫生措施被认为是依风险评估为基础的,须要提交证据,至少证明其真正地已考虑到风险评估”。{4}上诉机构推翻了专家组在这方面的结论,认为科学证据也可在后来的步骤中提交。按上诉机构的裁决,在其卫生措施被提出指控之后,WTO成员可以在争端解决机构审理案件时提交证据,以证明其卫生措施是以风险评估为基础的。
  因此,按照目前的观点,如果WTO成员的一项卫生措施在被提交WTO审理机构审理裁判时,该成员能够提供风险评估基础,那么,即使在制定卫生措施时不能提供风险评估基础,它制定和采取卫生措施也属合法的。荷尔蒙案上诉机构还清楚地表明,“Based on”不同于“Conformto”,以风险评估为根据不应被理解为国家针对进口产品采取的卫生措施必须绝对符合风险评估。WTO成员的某种程度的自由应当得到承认。即使国家的卫生检疫措施反映的只是国际标准的部分因素,这种国家卫生检疫措施也可通过WTO之下的SPS协定所要求的合法性审查,也属于以国际标准为根据。
  此外,荷尔蒙案的专家组还试图对风险评估和风险管理进行区别。按专家组的分析,风险评估是对进口产品不利效果潜在性的评估,而风险管理指的是成员根据评估确定和适用适当的保护水平。但上诉机构指出,SPS协定第5条和附件A只提到风险评估,第五条和其他各条中并没有提到“风险管理”。因此,专家组的区别是没有条文依据的。条约解释的根本原则要求条约的解释者理解和解释因审查协定而实际使用的文字,而不是解释者觉得应使用的文字。{5}
  不过,笔者认为,风险的认知具有很大的技术性和不确定性。例如转基因产品(GMO),很多发展中国家希望是通过基因技术改进粮食的供应量,以补国内生产不足,但是对大多数发达国家而言,则对基因产品保持保留态度,基因改造可提高生产量,但是对于产品品质,则具有不确定性。为此,GMO的风险的认知事实上与公众选择具有关系,例如对于GMO或GMF引发的伦理问题,会由于媒体、利益团体的认识而导致风险扩散。总之,对应风险的控制能力可能基于不同的政治、经济、文化等其他因素影响,而具有不同的态度。为此,针对基因技术所可能的风险,需以预防原则,建立国际化的警觉,而WTO正是基于此建立了最低程度的国际共同共识,而WTO之外的《生物安全议定书》也是以风险预防为原则限制其越界转移。但是这种共识还缺乏相应的沟通机制:一是对于大多数发展中国家而言,缺乏基因科技相应的立法,更有可能因国内公权力的滥用,而限制政府和人民就风险进行沟通;二是国际上非WTO的公约对于基因技术产品的不同规定,导致了不同的国际标准,这对于GMO/GMF国际标准的确立具有很大的法律障碍。因此,在尊重多元性、寻求统一性的前提下,我们发现,WTO专家组对于风险的认知有一定的缺陷,这种缺陷就包括了国内和国际两个层次上风险沟通的不对称,尤其是缺乏成员方的人民对于风险的认知考量。

离婚不离婚是人家自己的事


  (二)风险评估应考虑科学证据原则
  SPS协定在授予成员方采取为保护人类、动物或植物的生命或健康所必须的动植物卫生检疫措施的权利的同时,要求成员方在采取措施之际,应遵守GATT第20条(b)项的规定,不在成员之间构成任意或不合理的歧视,不构成对国际贸易的变相限制。此外,SPS协定还规定,各成员应保证任何卫生检疫措施仅在为保护人类、动物或植物的生命或健康所必须的限度内实施,并根据科学原理,如无充分的科学证据则不再维持,但第5条第7款除外。
  然而,民众乃至政府对于风险的认识具有客观的差距。这是因为风险管理中,行政权可能干涉、影响风险的认知。对此,国际社会一般提倡具有透明度、独立性与优越性的专家治理模式,以保障风险决策的中立性:一方面,风险评估与风险决策必须分离,另一方面,风险必须标准化。风险评估,必须是基于科学证据,而风险决策,必须基于该评估的结果。但是这种模式有两个关键:一是保障科学证据原则;二是保障专家治理组织的独立性和客观性,不受公权力的干涉。
  SPS协定第5条第1款并不要求风险评估必然体现相关科学团体的大多数观点。上诉机构也并不认为风险评估一定要形成与采取卫生检疫措施的主流科学结论相一致的统一结论。风险评估可以既列出代表主流科学观点的流行观点,也可列出持有不同看法的科学家的观点。在一些情况下,来自对具体问题进行调查的有资格的科学家的不同观点可能表明科学的不确定的状态。在大多数情况下,负责的有代

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【参考文献】

{1}宋华琳.风险规制与行政法学转型[J].国家行政学院学报,2007,(4):61-63.

{2}European Community—Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones) Report of Appellate Body[R].WT/DS26 /AB/R,1998-01-16.

{3}Australia-Measures Affecting Importation of Salmon[R].Report of Appellate Body.WT/DS123/AB/R, 1998-10-20.

{4}European Community—Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)[R]. Report of the Panel. WT/DS26/R/USA,1997-08-18.

{5}韩立余.WTO案例及评析[M].北京:中国人民大学出版社,2001:70.

{6}Dr.Hans-Joachim, Priess&Dr Christian Pitschas. A Trojan Horse before GENEVA’s Walls?[J]. Fordham International Law Journal,2000,(24):546.

{7}[德]哈贝马斯.交往行动理论[M].洪佩郁,等译.重庆:重庆出版社,1994:146-372.

{8}DC Shilton. Is The Supreme Court Hostile To NEPA?[J]Some Possible Explanations For A 12-0 Record.1990,(20):64-65.

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