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【期刊名称】 《法制与社会发展》
面对中国的法学
【英文标题】 Confronting Chinese Legal Science【作者】 苏力
【作者单位】 北京大学【分类】 法理学
【中文关键词】 法律人 中国法治 中国问题 社会变迁
【英文关键词】 lawyers,Chinese rule of law,Chinese problem,social changes
【期刊年份】 2004年【期号】 3
【页码】 3
【摘要】

本文通过对2003年所发生的孙志刚事件和刘涌案的反思,指出中国的法律人必须重新在中国的环境中理解法律,在中国社会变迁的时空中来理解中国的法律问题,要更多用中国人自己的眼光和视角,审视包括法律人自身的一切。

【英文摘要】

By reflection on the event of Sun Zhigang and the case of Liou Yong which had happened in the year 2003,this article holds that China’s lawyers should reconsider law under Chinese circumstances,understand Chinese legal problems in the time and place of Chinese social changes,and survery everything including lawyers themselves from the points of Chinese people.

【全文】法宝引证码CLI.A.121495    
  我们正在做我们的前人从来没有做过的极其光荣伟大的事业!
  ———毛泽东**
  2003年是令中国的法律人难忘的一年。令人难忘并不全在于法律人的光荣,也因为法律人的尴尬、困惑甚至羞辱。从年初最高人民法院有关“奸淫幼女”司法批复引发的争论,[1]到春夏之交“非典”疫情引发的关于信息公开、紧急状态和问责政府的讨论,从82年宪法的第四次“修宪”的讨论到年末的孙大午案件、李慧娟事件。[2]然而,最令法律人关注、凝聚了他们的激情、搅动他们的心潮的,无疑是上半年的孙志刚事件和年底的刘涌案提审。事件已经过去,平面媒体和网络媒体上留下的炽热的文字已经蒙上灰色。我却在此重提这两个事件,不是重复,只是为了面对中国的法学。
  一、孙志刚事件和收容遣送制度的废除
  无疑,作为一个缩影,孙志刚事件[3]引发的制度变革反映了当代中国社会转型时期的许多深层次的问题,经济的、社会的和法律的。法律人在这一刻也似乎触到了他们的辉煌。他们表现出对社会问题的敏感,对弱势群体的关爱;特别是表现出了对制度建设、特别是宪政建设的关切,[4]注意到了推进法治的法律技能和政治策略。但也正是在后面这一点上,我也同时发现了转型时期中国法律人的一些问题。因此我说“似乎”。
  其实这是两件事,尽管有关联。孙志刚事件本来是一个严格的法律问题。这个问题的发生并不在于收容遣送制度,而是由于缺少起码的检查和监督,以致位于这个制度内的一些“坏人”干了一些这一制度并不允许的恶行。收容遣送制度哪怕有一千个罪过,它也从来没有支持或默许以这个制度的名义打人并打死人,也没有谁能以收容遣送制度为名逃避罪责。后来情况的发展也表明,收容遣送制度并没有构成追究孙志刚事件肇事者并惩罚他们的法律障碍(肇事者被判刑是在6月9日,正式废除收容遣送制度则是在8月1日)。因此,以收容遣送制度作为孙志刚的死因不能成立。这不是说与收容遣送无关;有关,孙志刚就是因为收容遣送而被送到收容站的;但这最多也只是一个比较遥远的原因,而并非司法认可的法律上的“最近因”(proximate cause)。因此,从法理上看,孙志刚之死本身并不证明这个制度必须废除。这就好比一个学生在学校死亡,无论是自杀(受了老师的羞辱)还是他杀(被同学打死了)。尽管在一定的意义上,学校与这一死亡有某种关系,甚至学校领导也可能要———根据情况———承担某种责任。但是,是否法律人可以因此指责学校或《义务教育法》是该生死亡的制度原因,指责《义务教育法》是“恶法”?并因此而废除学校,废除《义务教育法》?司法制度有冤案,难道就应当废除法院?警察滥用权力,就应当废除警察制度?甚或,由于中国社会每天都有官员滥用权力、甚至草菅人命,是否因此就应当废除宪法?而且这种现象在哪个国家哪个社会没有?这种思考和解决问题的逻辑最终必然导致法律制度的虚无主义![5]而且,这样的分析是否也会减轻了杀害孙志刚的凶手的罪过和罪责?
  一些法律人也看到了孙志刚之死的问题未必在这个法律本身,而在于该法律被滥用。在同人民网的网友对话中,贺卫方就指出,“在1982年制定《收容遣送办法》的时候,立法者明显是要设立一种社会救助措施,也就是说城市里面的那些流浪者们,或者说其他的来自于外地的非城市地区的人们,到了城市里面由于种种原因,生计不能得到保障,这时候我们提供一种救助,让他们有地方吃,有地方住,回家的时候,没钱买车票,政府可以给他们提供援助,这就是立法本身的初衷”。[6]既然如此,那么首先就应当努力贯彻该法的初衷,为什么又急于废除该法呢?如果是法律在执行上出了问题,那么我们追究的也应当是扭曲者的责任。然而,我们发现,无论是“三博士”还是“五学者”的上书,都首先关注所谓的制度因素;五学者之一甚至称孙志刚的死因是“恶法”。[7]这在逻辑上是自相矛盾的,是前后不一致的。
  在这个意义上看,一些法律人如果不是对法律常识不熟悉,那就是另有追求———他们要以此为契机来推动中国的法治,要追求“制度建设”,不仅要废除收容遣送条例,而且特别是建立违宪审查制;要“为加快我国违宪审查机制的建立撬动一个缺口。”[8]事实上,这几乎获得了———至少从各类媒体上看———中国法律人的一致关注和追求。我支持制度的追求,但首先得解决具体问题。也许这个条例已经不适合今日中国社会发展的需要,必须废除;甚或仅仅因为孙志刚事件,这部法律已经彻底“臭”了,因此必须废除;也许中国是需要建立某种形式的违宪审查制度。只是,在这一制度关切的背后,我看到的是一种对具体法律制度问题的漠视,对具体案件分析甚或是有意的粗疏,而喜欢以制度建设的名义一揽子解决问题。因此,尽管讨论的似乎是中国的问题,孙志刚的问题,但三博士在上书中“没有提到孙志刚事件一字一句”,[9]却转到一个我在上面分析的与孙志刚之死并没有直接因果关系的收容遣送制度的存废上来了,接着又转到了建立“违宪审查”上来了。为什么?三博士之一在《南方周末》的一篇文章中说,这是因为“正如美国大法官马歇尔在著名的‘马伯里诉麦迪逊’一案的判词中所写的:‘一件与宪法相抵触的法律是否可以成为国家的法律,这是一个对合众国有着深远意义的问题’。(着重号为引者所加)”[10]为什么美国大法官就“正如”了?“对合众国有深远意义的问题”为什么与孙志刚事件处理有关?而对孙志刚事件处理的最后结果感叹的是中国违宪审查“永远成了悬案”。[11]因此,在这些法律人的意识中,所谓的制度建设首先是复制国外———特别是美国———的做法,而不是实实在在解决中国的问题,孙志刚之死不过是一个用作推进这种追求的契机,是体现上书者之理念或原则的一个例证。因此,当我看到他们自我展示的一系列所谓制度建设的“策略”之际,却又感到某种令人心寒的冷酷。这种“制度建设”是不是忘记了根本的根本?是否在为了表现所谓法律人的普遍人道主义关怀之际,透露了一种更深刻的非人道主义?当把目标直指自己的所谓制度理想之际,所有必须具体分析解决的问题都不过被用作达到他心中目标的工具了。
  而我只想问,你到底是爱你的理想呢?还是爱这块土地和土地上的人民?或者说,我们应当面对的是自己的理想,还是中国的问题?
  我不是说法律人就只应关心具体问题,不应反思制度问题。但第一,这种反思不能遮蔽其他问题,是什么问题就是什么问题,别先混在一起;因此,第二,对制度的分析才能是冷静的多角度反思和批判,细致的功能分析,而绝不只是一个宪法的教义分析。这才是法律人的素质。事实上,在世界各国的现代化过程中都有过类似收容遣送的做法。在现代中国也有比较长期的历史了,[12]只是作为一种全国性的制度化做法则发生在计划经济条件下,与户籍制度相伴随,而且当年是作为一种社会救助措施来实行的。[13]1982年5月12日国务院发布了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,由于当时中国的市场经济还没有开始,甚至“社会主义商品经济”之类的概念还没有出来;[14]因此,当时的法制建设就把几十年的做法形成了文字。在当时,这并不构成一个问题,其目的仍然是救济、教育和安置城市流浪乞讨人员。
  但很快,中国社会的转型,市场经济因素的发展,改变了制度背景。随着越来越多的农民工进入城市,嵌在计划经济中的收容遣送制度以及户籍制度都开始显露出诸多弊端。尽管从1985年9月以来,为适应市场经济的需要,中国政府先后实施和修改了居民(公民)身份制度,[15]也还是不能满足社会的需求。同时,流动人口也确实变成了一个社会问题。为了限制人口的流动和防止犯罪,1991年,国务院发布了《关于收容遣送工作改革问题的意见》将收容遣送的对象扩大到“三证”(身份证、暂住证、务工证)不全的流动人员。但在实践中,“一些地方的公安部门为了当地社会的治安需要,把不属于被收容遣送范围的普通民工也收容起来,使被收容遣送对像的总数直线上升,被收容遣送人员的构成也发生了显著的变化──一般民工占了大多数。”[16]只是到这时,收容遣送才与“福利”、“救助”分手了,蜕变成了一种限制人身自由的行政强制措施。
  更重要的是,由于地方保护主义和没有执法监督,收容遣送进一步被扭曲了,在一些地方,该制度在一定程度上变成了当地政府控制外来人口进城数量和服务工种从而保护当地人就业的一种手段;更可悲的是,由于各地的民政部门普遍缺乏经费,遣送收费竟成了许多收容遣送站“敛钱”的一种近乎制度化的手段,[17]在许多地方,所谓的收容遣送往往既不收容,也不遣送,只是为了收钱。收容遣送制度不但失去了其意义(实现该法在纸面上宣称的目标),而且失去了其制度正当性。进入21世纪之后,收容遣送已经受到媒体多次强烈批评。[18]也正是在这样的社会转型中,收容遣送制度才可能在几乎是一夜之间就崩溃了。
  但是,在孙志刚事件之后有关收容遣送制的法律讨论中,宪政的宏大话语虽然很雄辩,却掩盖了这一制度发生的诸多原因,因此不可能具体着手解决(因此只能废除),更重要的,它还遮蔽了制度存废可能带来的一系列技术性问题和战略性的社会问题。尽管经济学家许向阳明确声称自己从“经济社会学的角度”提出了这些为宪政话语掩盖的一些具体问题,[19]但马上遭遇了一些法律人至少是近乎“侮辱和谩骂”的批评。[20]
  鸵鸟政策是行不通的;再喧闹的话语也不能抹去缄默的现实。到了年底,许向阳担心的几个问题已经有所发生,尽管最担心的两大问题没有或还没有出现。此外,还出现了另外一些许向阳也未想到,法律人本应当想到,因此很令法律人尴尬和哑然的现象。各大中城市的流动人口的犯罪率明显增加,[21]乞丐纠缠路人强行索要的现象非常普遍,甚至有专门组织、雇佣儿童甚至残害儿童乞讨的丐帮;[22]问题甚至不是局部的,而是全国性的。与此同时,各地新建的救助站中几乎没有人自愿获得救助。即使某些城市组织了大学生自愿者想“把街头乞丐劝进救助站”,也仍然失败了。[23]各地方政府不得已纷纷开始采取各种措施处理应对“职业乞丐”。[24]2003年12月15日,苏州市民政、公安、城管三局联合发布了规范流浪乞讨行为的《通知》,将繁华街区和交通要道设为禁讨区,并在此后的一周中进行了沿街清理,受到了苏州市民的支持和欢迎。[25]尽管有人称“干预乞讨涉嫌干预公民权利”,甚至认为“禁乞”会带来变相的收容遣送,[26]但这一次似乎法律人总体说来变得慎重起来了。问题在于从这些事情中我们法律人能够或应当汲取些什么?也许我们应当进一步理解转型中国的问题的复杂性。违宪审查制度———即使必要———可以解决转型中国的具体问题吗?在什么意义上解决?激烈的道德话语、宪政话语、抽象原则能否替代具体问题的分析和解决?究竟因为什么法律人不愿去面对这些本来并不难预见的实在的问题?或者未能预见这些问题?法律人的责任仅仅是或主要是批判吗?“破字当头”,立也就能在其中了吗?即使“立”,究竟是为了解决中国问题呢,还是为了更像外国?中国未来的制度建设真的就是复制诸如“违宪审查”这样的制度吗?甚至,应当废除的收容遣送制度真的就是那么邪恶吗?我们废除它是因为它天生邪恶还是它总体说来已阻碍中国社会的发展了?制度存废是否应当仔细考虑盘算一下可能的系统后果?道德情感和直觉真的能替代理性分析吗?是否理性分析就一定是不道德,是“狗屁文章”?
  甚至,我们应当问一问,制度真的是法律人创造的?在什么意义上是?法律在多大程度上可以改变社会?究竟是制度塑造社会,还是社会塑造制度?———而且别给我来什么辩证法。在真实世界中,真的有社会与制度的分别吗?这只是两个概念,两个视角呢,还是两个实体?或者只是同一现象的两个侧面?
  二、刘涌案
  如果说孙志刚事件给法律人至少留下了一个辉煌的定格(也仅仅是定格),并且是作为一个整体的形象,似乎代表了人民的呼声,而2003年底的“刘涌案件”[27]则令中国法律人不但自身在一些问题上分裂了,[28]更重要的是,法律人与民众之间在一些基本判断上产生了根本的分歧并公开化了:[29]例如死刑在中国的使用,例如程序正义的限度,例如司法独立,例如法律专家———乃至至少与金钱有一定联系的司法辩护———在司法中的作用,以及最终说来在制度选择上是否以及应否由(部分)法律人说了算。尽管法律人特别是一些法学人在这一事件中受到了许多激烈的指责,[30]但我相信法律人就总体而言是有所追求的———希望有利于社会和人民;在孙志刚事件上,法律人的表现就证明了这一点。但是,在刘涌案上,为什么老百姓不买账了,法律人的解说不灵了?除了诸多因素的影响外,我认为,最根本的问题在于,我们的法律人淡忘甚或忽略了:一个社会的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可,而不是任何外国的做法或抽象的原则。不错,美国是有证据排除规则,违法获得的证据,哪怕真实,也无效。[31]这一原则当然值得中国借鉴。但是最终说了算的,必须是以各种方式表现出来的民意。也许中国老百姓的选择就不是一般的排除证据规则;从有关刘涌案的评论来看,他们似乎更偏向仅仅排除违法获得的虚假证据,而不一定要排除非法获得的真实证据,特别是这种排除可能带来更大不公正的时候;他们也反对违法获得的证据,但是在他们看来,防止违法获得证据的真正有效手段,也许不是通过排除规则来“惩罚”和伤害犯罪的受害人,而是追究那些违法获得证据刑讯逼供者的责任以及在必要时惩罚他们。我们不能说,这种处理非法获得的证据没有道理,如果不是更有道理的话。为什么美国采取了非法证据排除规则,中国就只能采取美国的方式或规则来处理呢?而且为什么只是在某些问题上要采取美国规则呢,而不是“奸淫幼女”问题上呢?[32]不错,从法律上看,“死缓”并不是具有独立意义的刑罚,只是死刑的一种;因此,在严格的法律意义上,哪怕是刘涌案的二审法官也并没有出现最高法院作为提审理由的“判决不当”,而只是在其裁量权以内的判断。但是如果社会认知就是认为死刑与“死缓”有根本的范畴区别,就如同民众一般都认为“缓刑”等于未受刑事惩罚一样,那么法律人就很难用自己的或法定的概念体系替代这个社会的概念体系。
  从认识论上来看,这里无法判断哪个概念体系,哪一种排除规则在终极意义上是正确的,符合作为某个“永恒的实体”或类似永恒实体的某条自然法。现代的哲学研究已经表明,不存在这样的超验实体,“正义”或“正确”说到底是一种社会的约定(convention),[33]是后果论的合乎情理。[34]在这个意义上,民众确实也有可能是错的。但是,法律人———除了他的信念外———有什么根据称自己的概念或规则是更正确的?他/她有什么特别的通道直达真理?正因此,霍姆斯才说,“如果我的同胞公民们想进地狱,我也会帮助他们的。这就是我的工作”。[35]因为,在许多问题上,除了他自身的确信外,即使是雄辩的法律人也无法证明自己的判断是更优越的;“自由的精神就是对任何都不那么确信其正确”。[36]如果法律人真正是坚持自由主义,那么他可以保留和坚持自己的信念,但必须尊重民众的选择,而不要总是用“启蒙”来暗示自己的正确或不幸,一不小心就把自己当成了耶稣。
  不仅如此,更重要的是,中国法律人必须看到,如果中国法治有问题的话,那这些就都是中国的问题,就是中国法律人必须认真回答和解决的问题,包括,为什么中国

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