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【期刊名称】 《法制与社会发展》
当代法律方法论的转型
【副标题】 从司法三段论到法律论证
【英文标题】 The Transformation of Contemporary Legal Methodology
【英文副标题】 From Judicial Syllogism to Legal Argumentation
【作者】 焦宝乾【作者单位】 山东大学
【分类】 法理学
【中文关键词】 司法三段论 法律解释 法律论证 法律方法论
【英文关键词】 judicial syllogism,legal interpretation,legal argumentation,legal methodology
【期刊年份】 2004年【期号】 1
【页码】 97
【摘要】

以司法三段论为主的法律方法论在现代社会受到各种挑战正日益失去解释力和说服力。本文立足于当代哲学和社会思想发展的趋向和基础,研讨了在此背景下法律方法论正发生一场深刻的转型,即从传统的司法三段论逐渐转向以法律解释和法律论证为理论维度的法律方法论。

【英文摘要】

The traditional legal methodology represented by judicial syllogism has been challenged from various aspects and is becoming less acceptable.On the basis of discussing major theoretical trends in contemporary philosophy and social science,the author argues that a deep transformation is going on in contemporary methodology,that is,judicial syllogism is gradually replaced by legal methodology characterized by such dimensions as legal interpretation and legal argumentation.

【全文】法宝引证码CLI.A.121473    
  一、趋向衰落的科学方法论
  三段论演绎系统最早可以追溯到亚里士多德。随着民族国家的形成,近代以来在自然科学领域获得极大成功的逻辑三段论就一直主宰着法律推理的思维。可以说,近代法治理论很大程度上依赖于这种严格逻辑。[1]依照实证主义的基本特征:(1)只有,而且只能有,一种实在,即感官可以把握的个体对象。(2)因而只有感官经验为人类认识的源泉。(3)必存在着本质上互有区别的认识方法。(4)将非描述性陈述———在它们不是逻辑—分析陈述的范围内———从知识和科学领域中清除出去。这种做法引人注目的结果是价值判断被驱逐出知识的范围。[2]司法三段论即立足于这种哲学认识论。经典的司法推理(即涵摄subsumtion)就是在法律规范所确定的事实要件的大前提下,寻找具体的事实要件这个小前提,最后依三段论得出判决结论的过程。从学理上,一个法律规范通常被分为“要件事实”和“后果”二部分。只要一个具体事实满足这个规范所规定的所有事实要件,则可运用逻辑推理得出相应的结果。因而其突出优势在于,在法律规范和法律事实二分格局下,法律适用之操作过程极为清楚。并且由于法律推理乃直接自既定规则出发,无须触及那些具有不确定性的价值判断如正义等问题。[3]故如此似乎足以消除法官的恣意裁判,从而保障了判决的客观性和确定性。
  实际上,这种推理模式早在二十世纪初就遭到美国霍姆斯、弗兰克等人的挑战。不过,这种批判乃出于对传统法律实证主义和形式主义本能的反叛,缺乏论证的系统性和严密性。更重要的是,这种理论往往只“破”不“立”的一般立场往往易威胁乃至颠覆近代法治的根基。只是到了当代,西方法理学才不仅从理论上全面省思了司法三段论的利弊得失,而且提出若干解救其弊的理论策略,从而在一个更高的层次上完善了法律适用理论。当然,这跟1970年代以来西方法学界开始普遍关注法律推理问题的背景有关。在阿尔尼奥、阿列克西和佩策尼克那篇著名的《法律推理的基础》文中,他们认为,法律推理问题成为近年来国 际法理学和法哲学界探讨的中心课题的原因有三:第一个涉及到当今法律理论的状况;第二个原因涉及到一般的科学哲学、哲学和社会学的状况;第三个原因他们从理论和实践上做了具体分析。尤其是第二个原因具体表现在四个方面:即实践理性的复归;分析哲学和诠释学传统差异和对立的式微;科学哲学中社会和历史因素的纳入以及分析哲学和批判理论的接触。哲学思想的新发展使得法律理论易于独立地采取不同哲学背景的思想观点。[4]
  针对传统的司法三段论,学者们提出了各种各样的理论。如德国法学家普维庭认为,经典的三段论推理模式“在今天仍然占据主导地位。”另一方面认为,“这种逻辑推理模式已经受到越来越多的挑战。”如有人认为,那种推理模式无法正确地描绘法律适用的过程,掩盖了真正的观察问题的角度。这个观察问题的角度实际上就是对大前提和生活事实进行处理和比较。甚至有些学者(如 Esser)则完全放弃了推理的过程。这种观点认为,要进行判决,首先要进行不受规范制约的纯粹的认知活动;然后进行第二步———依据法律规范和方法论对第一步的认知进行检验。[5]考夫曼从解释学的视角认为,[6]“法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辩证的、或许还有动议性的因素,任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素,法官从来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判,而是始终以一种确定的先入之见,即由传统和情境确定的成见来形成其判断。”然而传统的形式主义却对此视而不见。针对三段论,考夫曼指出:“我们绝非能够分别独立地探求所谓法律推论的‘大前提’或‘小前提’,法律发现绝非单纯只是一种逻辑的三段论……。”拉伦茨[7]则对三段论涵摄模型的适用范围提出质疑,认为“某些案件事实不能划属特定法规范的构成要件,尚未必导致该法效果的否定,因为同一法效果可以另一构件为根据。”从语言学的立场,拉伦茨认为:“如果精确的审视就会发现不是事实本身被涵摄(又如何能够呢?),被涵摄的毋宁是关于案件事实的陈述。”不过尽管如此,拉伦茨仍然坚持认为,在法条的适用上,涵摄推论模式仍然扮演重要角色。相比之下,凯尔森的法律适用理论颇为独特。在他看来,司法判决既是法律的创造又是法律的适用,“法院的判决永远不能由一个既存的实体法一般规范决定到这样一种程度,以至法院所适用这一一般规范,仿佛只是由判决的个别规范加以仿造而已。”因此,在判决内容永远不能由既存实体法规范所完全决定意义上,法官也始终是一个立法者。不过凯尔森是以一种奇特的方式即认为上述“授权”是经过一个虚构的方式———法律秩序有一个间隙(gaps Lacunae)———给法院,结果:一方面,这给法官的自由裁量余地太多,另一方面,凯尔森认为这一虚构也限制了对法官的授权,尤其是这种间隙虚构公式“只具有心理学上的而不是法学上的性质”。[8]而晚年的凯尔森侧重于对规范理论的研究,更是提出了令人惊异的结论:逻辑三段论(Syllogismus)并不适用于规范。[9]荷兰法学家Hage则认为即使在简单案件上,规则适用三段论模式也不正确。[10]其实,二十世纪的实证主义法学均承认法律的未完成性(Unfertigkeit des gesetzes)或如哈特所言规则的“空缺结构”。在此情形下,法律实证主义以为法官应当行使自由裁量权。正因如此,这遭到德沃金的批判并提出法律推论中规则和原则的区分问题。他认为规则是以要么有效要么无效的方式适用,并且规则表达越明确,其效力也越分明;而原则则带有较大的弹性与不确定性。原则具有规则所没有的分量和重要性的程度,因而带有“权衡”的性质。并且当规则和原则发生冲突时,原则的效力高于规则。更重要的是,当德沃金确认了原则等准则同样具有法的性质时,法官在裁判中就无须行使如实证主义者所主张的自由裁量权。另外,德沃金还对实证主义作为一种“法律的语义学理论”,从语言哲学的角度对其法律推理理论进行了反驳。[11]在英语世界,波斯纳法官主张区分三段论的有效性和它的可靠性。“其可靠性不仅取决于个别三段论的有效性,而且取决于前提的真实性。”三段论的功能只是表明某个推理过程是正确的而不是确定这一过程的结果的真理性。此外,不仅小前提的确定即发现事实不是一个逻辑过程,而且法官将规则适用于事实的过程事实上也是一种不断地对规则的重新制定。波斯纳更注重实践理性诸如轶事、内省、想象、常识、移情等的作用。总之在他看来,“在法律推理上,科学方法几乎没什么用,故与科学相比,法学与神学和形而上学更为接近。”[12]
  不过,在批判的热潮中,也应当看到某些法学家依然对涵摄三段论的肯定立场。除了上文提到的拉伦茨以外,德国法学家Koch和Russmann就回头转向———已经被一些人宣告死刑的———“古典的”方法论。Pawlowski也认为,在说明裁判理由时,不能弃置涵摄模式。但是对正确地做出裁判一事,其帮助不大。[13]Hage自以为提出的“基于理性的逻辑”(RBL)是“初级断言式逻辑”(FOPL)的一种延伸,所有演绎性论辩皆可同样适用于基于理性的逻辑。[14]美国法学家Branting也提出一个综合了“基于规则的推理”(Rulebased reasoning)和“个案推理”(Case—based reasoning)的法律分析模型。[15]
  从总体上可以说,传统的科学方法论正日益失去解释力和说服力。然而值得注意的是,当代西方法学家对传统的三段论又提出若干替代性和修补性的主张。其实,早在拉德布鲁赫就曾提出借助“事物的本质”在法的发现中架起从应然通向实然的桥梁。还有人提出一种由演绎和归纳组合而成的推理形式:类比和设证。考夫曼认为法律发现是一种使生活事实与规范相互对应,一种调适,一种同化的过程。这种过程从二方面进行:一方面,生活事实必须具有规范的资格,必须与规范产生关联,必须符合规范。并且在此,“涵摄”的类推性格完全表露无遗。“涵摄”在此不能被理解为逻辑的三段论方法,而应理解为规范观点下对特定生活事实的筛选。另一方面,规范必须与生活事实进入一种关系,它必须符合事物。这就是我们所称的“解释”:探求规范的法律意义。在此基础上考夫曼提出一种不同于传统的普通的概念思维的思想形式:从“事物的本质”产生的类型式思维。[16]Hage提出的法律推理理论也颇具启发。[17]针对传统的将规则应用于论辩(arguments)所产生的诸多缺陷,hage主张最好将法律规则理解为产生于基本的法律原则和目的。然后他拓展出一种根据原则和目的推论的模式。最后将这一模式整合进一种较传统“初级断言式逻辑”更为完善更具说服力的“基于理性的逻辑”。
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  二、哲学上的反思:迈向法律论证理论
  上述科学三段论的重大转变必须置于更深的哲学层次上予以解释和阐明。正如朱庆育博士所论:[18]不与科学分享其本体论的法学,如何能够在方法论上有效的援引科学推论方式?倘不从包括本体论在内的整个法学理论来重新检讨法律推理问题,而一味的希望科学方法论能够支撑起法学的学术品格,那么,法学家们无论表现得如何殚精竭虑,或许都不过是在追求海市蜃楼式的幻觉。实际上,当今西方哲学与社会科学思想的巨大进步已经为法学领域将科学方法论重新置于牢固的本体论框架提供了可能。在西方哲学向现代哲学迈进中,哲学家们对于“社会科学的哲学”问题(或理解和说明的关系问题)出现了两种截然不同的看法:[19]一种是以卡尔纳普、纽拉特、亨普尔等逻辑经验主义者和分析哲学家为代表的“统一科学派”(或科学一元论)观点,大多强调自然科学和社会科学在方法论上的统一性,他们主张按照自然科学的方法对人的行为等社会现象作出因果说明。另一种是以德雷、P·温奇、泰勒、冯·赖特等为代表的“精神科学派”(方法二元论)的观点强调社会科学(及人文科学)的研究对象不同于自然科学的研究对象,后者所采用的说明方法不适用于社会科学,社会科学需要采用理解的方法。所以他们主张把理解和说明区别开来。他们从后期维特根斯坦观点出发,把这二种概念形成的语言游戏区别开来,一种语言游戏讨论那些严格的可以观察的事件及其原因和规律性。另一种语言游戏说明人的行为和那些人的行为相关联的意义、意向、理由和目的、以及与此相关的规则和规范等等,[20]他们致力于后一种语言游戏。而这种精神科学派的主要观点“与韦伯的看法很接近:社会行为具有一种“意义性”(Meaning fulness),它不是由观察者设想或设计的,而只是作为一种社会现象的行为本身;正是这种意义性使得其他人能够理解该行为。意义性与受法则支配有关;但是,理解支配某现象的法则并不等于是赋予该现象一个原因。”[21]而P·温奇竟然极端到主张社会科学不是科学学科而是哲学学科。“这种‘理解性的社会学’(这是在德语文献中得到广泛使用的名称)。最近,它往往在‘方法论个人主义’的名目之下得到倡导……。”[22]相对于这两种立场,美国哲学家罗蒂的观点也值得注意,[23]在基础认识论撤除后,罗蒂并非提出解释学来作为认识论的一个“继承主题”,作为一种活动来填充曾经由以认识论为中心的哲学填充过的那种文化真空。不过他同时也区别了哲学家发挥作用的两种方式:一种是博学的爱好者、广泛涉猎者和各种话语间的苏格拉底式调解者所起的作用;一种是起文化监督者的作用,他知晓人人共同依据的基础。前者适于解释学,后者适于认识论。解释学立场上,谈话不以统一诸说话者的约束性模式为前提,但在谈话中彼此达成一致的希望绝不消失,只要谈话继续下去。而认识论则把达成一致的希望看作共同基础存在的征象,这一共同基础也许不为说话者所知,却把他们统一在共同的合理性之中。不过罗蒂同时也反对那种认为解释学特别适用于精神或“人的科学”,而客观化的实证的科学方法则适合于自然。罗蒂从其实用主义立场认为“情况仅仅只是,解释学只在不可公度的话语中才为人需要,以及,人需要话语,事物则不需要。”于是,解释学就不是“另一种认知方式”———作为与“说明”对立的“理解”。最好把它看成是另一种对付世界的方式。总之,西方哲学上的对科学认识论的反思和讨论其实印证了哲学家鲍曼的看法,即“立法者”角色这一隐喻是对典型的现代型知

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