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【期刊名称】 《法制与社会发展》
论法的保守性
【英文标题】 on the Conservatism of Law【作者】 郭忠
【作者单位】 西南政法大学【分类】 法理学
【中文关键词】 保守性 激进 理性主义 经验主义
【英文关键词】 conservatism,radicalism,rationalism,empiricism
【期刊年份】 2004年【期号】 4
【页码】 123
【摘要】

法的保守性逐渐被人们所认识,本文力图从历史、理论和现实的角度说明什么是法的保守性以及为什么法具有保守性。文章还分析了中国当代部分法学家的法律观念中的保守倾向。

【英文摘要】

The conservatism of law has been understood gradually.This article tries to explain what the conservatism of law is and why law tends to be conservative from the historical,theoretical and realistic perspectives.It also analyzes the conservative ideas of some jurists in China today.

【全文】法宝引证码CLI.A.121552    
  一、保守的观念和保守的法
  (一)法具有保守性的原因
  保守按字面的解释是“维持旧状,不求改进”的意思。[1]从字面上看保守并不带贬义,但保守在人们的眼中似乎是个贬义词,这也许是近代以来人们面对民族的衰败急于改革现状求新求变的原因造成的,凡变革者都成了人们颂扬的对象,而保守者则成了人们的指责对象。保守是否真不可取?笔者曾经读到一篇短文,大意是:科学家曾做过一次实验,实验对象是两只小老鼠,一只老鼠被注射了某种药物,这种药物可以改变老鼠的性格,使它变得富有冒险精神和强烈的好奇心,敢冲敢干。另一只老鼠则保持原样,不注射药物,保持老鼠胆小怕事的本性。两只小老鼠都被放进一个特殊的封闭环境,这个环境被布置得很复杂,不少地方暗藏机关,可以致老鼠于死命。两只老鼠都对这个环境十分陌生,当它们都被放进了这个环境中的时候,注射了药物的老鼠立即对周围充满了好奇心,忍不住东瞧瞧,西看看,任何危险的地方都要去玩,而另一只老鼠则对周围环境充满了警惕,对陌生的地方决不轻易尝试。几天后,大胆的老鼠不幸中了机关,死去了。而胆小而谨慎的老鼠却活了下来,并且很长的时间内都没有死去。
  该文虽短,却富有启迪。过于好奇,过于冒险,就是死路一条,而凭借自己的经验,决不轻易尝试,则可延年益寿。这一规律也可应验到人类身上。人类的种族之所以能从百万年以前延续到今天,靠的是什么?恐怕这并非人的繁殖能力强,人的繁殖能力相对其他动物可能更弱。而是靠人类在自己的社会生活中不断积累下来的经验,这些经验最终成了人类宝贵的知识财富,指导人们不断地进行新的实践,不断地积累新的知识,从而使得人类在自然界的生存能力大大增强。看来,人类的生存发展来自于两大因素,一是继承前人的经验,即守旧;二是在前人经验的基础上发展,即创新。仅仅是守旧,人类不可能进化和发展,而仅仅是创新,不顾及前人的经验,则是自寻死路。
  人类的生存和发展,其着力的方向,一是自然,二是社会。对于自然,人类发展起了自然科学,以解决人和自然的关系;对于社会,人类发展起了社会科学,以解决人与人之间的关系。人类的社会秩序是人类生存和发展需要着力解决的社会科学问题。作为社会秩序,可分为自发秩序和自觉秩序两种,自发秩序是人类自然形成的生活规则,表现为人们习惯的生活方式,从表现形态上看,人类的道 德、风俗、习惯、宗教等规范即是如此;自觉秩序是人类理性的产物,是人类对社会生活认识后的再创造,法律规范即是如此。
  自发秩序天然地具有保守性,道德、风俗和习惯并不会轻易地变更,其发展必然是静悄悄地缓慢地变动,人本身具有的保守本性使然。正如英国保守主义政论家塞西尔所言:“天然的守旧思想是人们心灵的一种倾向。那是一种厌恶变化的心情;它部分地产生于对未知事物的怀疑以及相应地对经验而不是对理论论证的信赖;一部分产生于人们所具有的适应环境的能力,因此,人们所熟悉的事物仅仅因为其习以为常就比不熟悉的事物容易被接受和容忍。对未知事物的怀疑以及宁可相信经验而不相信理论的这种心理,根深蒂固地存在几乎一切人的心中。”[2]保守的心态可能来自于人类的安全的期待,固有的秩序是安全的,是被长期以来的人类实践所验证了的,而仅仅是理论上论证了的被人们所看好的秩序,可能是危险的、不安全的。
  人类的保守心态所造成的人类社会的自发秩序几乎总是非常稳定的,它提供给了人们行为的安全感,人们在这样的秩序下播种劳动,并获得预期的收获。但人类的保守心态并不排除人类也具有秩序变更的好奇之心,对新事物的好奇以及想获得更大收获的预期的心态同时存在于人的心中,况且人们对年复一年、日复一日的重复而没有变化的生活状态也会感到厌倦,这是造成自发秩序也在默默变动的原因。但就自发秩序的总的特征来说是保守的,因为保守来自人类最重要的心理需求———安全感,在没有安全基础上的任何创新都是徒劳无益的。
  法是人类社会的自觉秩序,它的形成是在自发秩序不能完全解决社会矛盾的时候出现的。法和自发秩序相比,其突出区别是它的国家强制性,其共同点是它们的保守性。因为法和自发秩序一样,都是一种社会秩序,区别仅仅是外在的。就其根本性的内核来看,是相同的。人类的保守心态以及对安全的看重,使得法这种自觉秩序必然需要一种保守性,可以说正是人的保守观念决定了法的保守性。除了基于人类的安全感的考虑,法需要保守外,还有下面的原因:
  1.形成法的价值共识的需要
  法的价值共识是在现实生活中的人们对于法的价值观达成的共识。价值共识的形成,是有效的法律制度形成的基本条件。没有达成价值共识的法律,必然只能是少数人意志的表达,在社会上不能获得广泛的承认,也就不能获得有效的施行。价值共识如何得以形成?价值共识并非靠强力型权威得以形成,一种形式是在长久的人们的共同生活中自然形成的,属于社会生活经验的表达,这种价值几乎是人们从小就被社会灌输,根本不需要问为什么。另一种形式是社会中带有怀疑精神的精英分子率先发现了一些新的价值,被认为是可能导致社会进步的价值,通过社会启蒙,逐渐使它被社会理解和接受。第一种价值共识的形成基于传统;第二种基于理性,基于人类的认识能力的提高。这两种形式的价值共识的形成都需要时间来培育,基于传统的价值共识,是在漫长的时间中逐渐形成的,已被人们普遍接受而被认为是“真理”(其实并不一定是真理);基于理性的价值共识,虽来自理性的反思,但要被人们的情感所普遍接受,并不是一朝一夕的事情,必然在要在新价值和旧价值之间进行徘徊和反复。因此,价值共识并非短时间可以形成,反映人们价值共识的法律,即使要变动,也要尽力避免剧烈变动,否则这样的法律必然是某些人的一厢情愿,无法反映价值共识,必然堕落为纯粹的强制工具,专制社会的到来几乎是必然的。除此之外,还要防止频繁变动,在一个法律不断变动的社会里,其价值观必然是混乱的,人们的心态是惶惑的,社会精神是不统一的,法的价值共识无法形成。要形成法的价值共识,法的保守性是必要的。保守的法律是不会巨变的,也不会轻易变动,它总是考虑到社会对它的适应性,总是以社会本身为先导,总是想要最贴近社会生活,最反映人们生活的实际状态,而不仅仅是某些理想和理念的表达。因此,保守的法律总是最反映社会的价值共识。
  2.行为预期的需要
  行为预期是基于因果关系而产生的,由预期而产生行为,由行为而又产生预期,这是由于因果的存在而导致。自然界的关系是具有因果关系的,人是自然中的人,人也受到自然法则的支配,人因为行为的原因必然导致相应的结果的产生。比如,播种就会有收获,畜牧和狩猎就会有肉食,自杀就会死亡等等。在人类认识到自然界的因果关系后,人的行为预期的产生就出现了,行为预期导致了人类行为的日趋复杂化,通过行为,人类不断获得新的预期,从而推动了社会生产力的发展。当人们从自然因果关系的存在而联想到社会内也应存在社会因果关系,是人类社会的一大创造。人类将因果关系移植到社会关系领域,认为人应该为自己的行为承担社会责任,并以此维持社会共同体的存在以及发展。这样就出现了社会规范,在社会规范中,人的行为被赋予了责任,要受人为的因果关系的支配。人要实现自己预期的行为,必然是考虑了这种人为因果关系后的行为。
  社会规范于是成为人实现自己行为预期的前提条件之一,在自发秩序中,社会规范是默默地存在于传统之中,并潜移默化地镶嵌在人的行为模式之中,大多数人是“从心所欲,不逾矩。”在一般情况下,人们很少意识到有一种社会规范在指导他们的行为,人们的行为通常是在考虑了自己的社会责任后的行为,在这种情况下,行为预期是可以实现的,也是以一种较为自然的方式实现。在自发秩序下,社会规范的变更是可能的,但它是缓慢的,以一种可预期的方式在进行,它已经变成了人们预期的一个部分,这种变更不会给人带来强烈的刺激感。
  法律秩序是自觉的人为秩序,是理性的人认识社会并将理想和希望赋予法律的秩序,人们想通过法律达到一定的社会目的,甚至改造社会,法律并不是对社会的被动反映,因此法律的变革被人们寄予希望,法律秩序的革命性甚于自发秩序。但法律秩序的变革应该审慎而有节制,因为法律的剧烈而快速的变革会对人们的行为预期造成影响,稳定而较少变化的法律会使人们对它产生信任感,更愿意按照它所规定的行为模式去行为。另外,人们的行为往往受惯常行为的支配,行为的惯性势力较强。当法律出现巨变的时候,惯性力量仍不会得到遏止,这时法律的权威便被习惯力量所削弱。而保守的法律决不尝试轻易变动,因此是难以遇到法律不易被实行的尴尬的。
  3.法体贴社会生活的需要三年不开张,开张吃三年
  法律是应该体贴社会生活还是改造社会生活?应该说二者皆有,但主要是体贴社会生活,其次才是改造社会生活。将法律的重点放在改造社会生活上,其错误在于夸大人的理性能力,夸大法律对社会生活的能动作用,以为不合理的社会制度和生活方式可以在一夜之间通过法律制度的建立而得以改变,这是唯意志论的体现。此外,该观点是建立在对人的理性能力的充分信任上的,但人的理性是否可以发现绝对真理?经由人的理性建立起来的法律制度就一定能没有失误?如果说可以由实践来检验真理,但人的法律生活决不可能是一场实验,如果说动物可以成为科学实验的对象,但人的生存和幸福决不是可以成为实验对象的。一旦失误,将是巨大的灾难。
  自发秩序最能体贴社会生活,它来自于生活,忠实于生活。在某些人看来,可能保守有余,进取不足。但作为自觉秩序的法律秩序,却可能产生进取有余、保守不足的现象。因为法律有人为的理性设计的成分,理性有余,经验不足,弥补的方式就是以对自发秩序的人为模拟突出其保守特征进而贴近社会生活。
  法律贴近社会生活,看似保守,实则进取,因为社会生活绝非一团死水,社会本身即在发展,法律贴近社会生活,法律即随之发展。而相反,法律如果妄图改变社会生活,表面进取,其实后退,因为社会生活是不能被人为的理性所设计,也无法真正被法律所改变,即使短暂形成一个新的制度,可能靠的就是外在的强制,不能持久,旧制度依旧会重来。这对法律的发展造成了影响。马克思早就断言,不是国家和法决定市民社会,而是市民社会决定国家和法。注重市民社会的决定因素,就需要让法贴近社会生活。
  在人类的历史上,法律最初从习惯演变而来,这是法律这种自觉秩序的最初形式,但人的理性能力的增长,却往往忽略了人的理性是有限的,却希望靠人为的理性设计赋予法律生命力,这通常招致失败,比如,否定经济自发调整,企图用理性的计划代替市场,这是计划经济下的法律的最大失败。
  4.审慎的法律变革的需要
  保守并非不注重变革,保守并非单纯的守旧,并非就是旧制度的顽固的维护者。“虽然乍看起来守旧思想似乎是同进步直接对立的,但它却是使进步变得稳妥有效的一个必要因素。守旧思想的审慎态度必须控制追求进步的热情,否则就会招致祸害。人们在整个进步过程中的一个首要的、虽然不是唯一的问题,就是如何以正确的比例来调和这两种倾向,既不至于过分大胆或轻率,也不至于过分慎重或迟延。”[3]法的保守性并非是说法是不需要变化的,而是认为法的变革仅仅应该是保守中的变革。抛弃了保守的变革是危险的、不冷静的。
  在人们追求新事物的过程中,往往会对理性设计的新的生活蓝图而狂热,因而失去对计划进行仔细考究的耐心。特别是在社会的矛盾冲突剧烈的时期,改革或革命的要求往往是强烈的,但对未来社会制度的建构却是茫然的。法的保守性告诉我们,传统不一定都需要推翻,变革不一定都是正确。要克制对新事物的冲动,以冷静和怀疑的态度对待狂热的期求。法的变革应该是一种审慎、逐渐的变革。
  保守既不反对变革,也就同样会颂扬进步。法的保守性要求法的进步是在保守态度上的进步,即在旧制度上的不断改良,而辨证法告诉我们,没有那种可以彻底抛弃旧制度的所谓进步,进步必然是建立在传统之上的,否则进步的基石将会彻底跨掉。法的保守性要求彻底否定那种妄图在一天内完成的翻天覆地的变革。巨大的变革的目标往往被证明是一种臆想,是未被人类经验所证实的乌托邦。
  (二)法的保守性的含义
  笔者认为,法的保守性应包括三点内容:第一,法律不轻易破坏自发秩序,甚至认可自发秩序,将自发秩序纳入法的一部分;第二,重视法律实践中的经验而不是理论的预先设计,否定全能的理性,不轻易否定过去,不轻易设计未来,将法律本身看成是人类不断积累的生活经验的表达;第三,赞同法律的渐进变革,从现实出发,对不合理的部分进行逐步改革,以求实效,防止激进变革带来的社会动荡。
  法的保守性不完全同于法的继承性。法的继承性讲求对旧法的合理因素的继承,但并不强调自发秩序存在的合理性,也不强调渐进变革的必要。法的保守性也不完全同于法的稳定性。法的稳定性,要求法律一经制定,就不得轻易变动,同样它也并不强调法律对人类经验的表达,对自发秩序的认可。
  二、法的激进与保守
  (一)理性主义和法的激进色彩的出现
  启蒙运动之前,法从来都是属于一种保守的力量在社会生活中发挥作用。法律大多以习惯法的形式体现出来,是社会自发秩序的体现,法律的变迁也大多是通过缓慢的社会变革而得到变化的。随着理性主义思潮的兴起,法的激进色彩开始出现。
  将理性作为法的本原从古罗马西塞罗那里就有所体现,西塞罗认为:“法律乃是自然中固有的最高理性,它允许做应该做的事情,禁止相反的行为。当这种理性确立于人的心智并得到实现,便是法律。”[4]同时西塞罗还提出了自然法的观念,自然法被认为是理性的体现,与自然相吻合,适用于所有的人,是稳定的、恒久的。
  启蒙运动时期,人类认识能力的提高,上帝的权威逐渐衰落,理性被赋予了充分的信任,理性主义由此产生。在理性主义那里,理性被认为是唯一可靠的认识方法,感觉经验的知识是个别的、有限的知识,是不可靠的。理性能力是人天赋的能力,因为人具有这种超越感觉经验的理性能力,才使人们能够形成关于事物的普遍性和必然性的知识。
  笛卡尔的著名命题“我思故我在”,将人的思维看成是万物之源,他认为“生得观念”是一切观念之源,知识只有通过像数学那样的公理推导出来才是可靠的。罗素认为:“出自笛卡尔的一切哲学全有主观主义倾向,并且偏向把物质看成是唯有从我们对于精神的所知、通过推理才可以认识的东西。”[5]哈耶克将笛卡尔的思想称之为建构理性主义,并认为笛卡尔的二元论思想将心智实体独立存在于自然秩序之外,而这一实体使得从一开始就拥有这种心智的人类能够设计出他们生活于其间的社会制度和文化制度。[6]通过这种理论,法律制度被认为是通过独立而先验存在的人类理性而产生的,“这种认识进路重新复活了那种把所有文化意义的制度的起源都归结为发明或设计的倾向。道德观念、宗教和法律、语言和书写、货币和市场,都被认为是经某人刻意思考而建构出来的;至少它们所具有的各种程度的完备形式被认为是经由某人刻意思考而设计出来的。”[7]在理性主义信仰中,古典自然法理论应运而生,自然法是普遍理性的体现,是实在法合法的前提,自然法为反抗不合法的实在法提供了理论依据,也为建构新制度提供了依据。按照马克斯·韦伯的理解,自然法是革命性法律,“自然法是革命后建立的法律秩序特有的合法性形式。自然法是那些反对现存制度的阶级手中的法宝,以便在实在的宗教规范或阐述的基础上使自己的愿望合法化。”[8]在自然法思想支配下,改造现有制度便有了依据,这种依据就是理性自然法。理性推动社会进步,法也具有了推动社会进步的功能。
  但人对自己理性的信任往往会使人产生自大的的倾向,人类对未知事物的不断探索,科学技术的不断进步,社会生产力获得了空前的提高,人类由原先在自然面前的渺小可怜,转而似乎变成了自然的主人。人们充分相信自己的能力,相信社会是处于不断进步的状态之中,有一个更好的社会在等待着我们,相信人类战胜自然的日子指日可待。这种对进步的乐观精神起始于西方启蒙运动。孔多塞在他的最重要的著作《人类精神进步史表纲要》中,充分地体现了他对人类精神进步所怀有的乐观心态:历史乃是人类理性不断解放的过程,人类通过理性可以最终发现真理。[9]正如有的学者指出的那样:“理性主义者那里,理性作为人所具有的逻辑思维能力,是认识客观事物并揭示其普遍性、必然性的根本手段;作为取代上帝位置的新权威,又是一种评价尺度,成为衡量一切自然的与社会的事物有无合理性的唯一准绳;作为一种本体性的决定力量,理性是知识的源泉、科学的基础、立法的根据、道德的展现与人性完善的支柱,因而也是推动社会进步的根本力量。”[10]
  乐观的理性主义必然导致理想主义,柏拉图试图建立理想国的思想一直激励着理性主义者为建立一个理想世界而努力,理想主义最终导致激进主义的产生,激进的法国大革命被认为是理性主义哲学背景下的产物。托克维尔发现法兰西启蒙理性主义应对法国大革命的多数人的暴政负责:“有人说,十八世纪哲学的特点是对人类理性的崇拜,是无限信赖理性的威力,凭此就可以随意改造法律、规章制度和风尚。……(这种理性)只不过发明了一些新的奴役形式。”[11]法国大革命对旧制度的彻底摧毁,以及带来的极端民主给社会造成了深重灾难,激进的理性主义应对这一切负责。
  理性主义带来强大的立法运动,自然法的倡导者认为通过理性的力量,人们能够发现一个理想的法律体系,因此,他们都力图系统地规划出各种各样的自然法的规则和原则,并将它们都纳入一部法典中。在理性主义的指导下,法律是建构出来的,而不是历史传统的造就。在卢梭的理论中,法律仅仅是公意的行为,而公意是没有其他的约束的。而伏尔泰则极端地认为:“如果你想要好的法律,那么就烧掉你现有的法律,并去制定新的法律。”[12]
  在理性主义法律观下,通过人的理性,在自然法的指导下,法学家就能设计出一部完美无缺的法典,法律被普遍认为就是立法机关所颁布的成文法规和法典。由于对人的理性的盲目崇拜,法典被认为是万能的,可以解决社会上的所有法律问题。法国大革命后,《拿破仑法典》即是在理性主义原则指导下的产物,当时法官们的信条是:“我不知道任何民法,我只知道《拿破仑法典》。”[13]但法典万能的思想最终被认为是不可能的。
  (二)保守主义和对法的保守性的重视
  保守主义的出现要归因于法国大革命,正是法国的激进主义的刺激,在英国政治活动分为了两个部分,那些断然反对革命运动的人在政治上形成了我们现在所说的保守党。[14]在这场保守主义运动中,柏克成为了阐明保守主义理论的大师。柏克反对法国大革命那种疾风暴雨式的革命,他把人类社会看成是一个有机体,主张社会的变革必须同过去保持连续性,尽可能使变革逐步进行和尽可能不去打乱原来的正常秩序。“革新的精神一般是自私心理和狭隘见识的产物。凡是不回想起祖先的人都不会寄希望于后世。况且,英国人民知道得很清楚,继承的观念提供了稳妥的保存原则和稳妥的留传原则,但它又不排斥改善原则。继承的观念使人们能够不受约束地获得有价值的东西,但它又保护它所获致的东西。”[15]他还谴

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