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【期刊名称】 《当代法学》
论承包抵押
【作者】 王福祥【分类】 民法总则
【期刊年份】 1989年【期号】 2
【页码】 21
【全文】法宝引证码CLI.A.175925    
  一、关于抵押标的物的选择
  承包经营责任合同最初实行抵押时,因受传统抵押理论的影响,大都选择现金以外的动产或不动产作抵押。我们认为,承包经营责任合同与一般民事合同不同,因而承包抵押应摆脱传统抵押理论的束缚,其标的物不应以不动产或现金以外的动产作抵押,而应选择现金为抵押标的物。
  第一,承包合同以现金作抵押标的物,可以减轻抵押权人的负担。承包合同中的债权人或抵押权人,在国家所有权与经济行政权合一体制下,只能是政府机关。政府机关身兼双职,既从事具体繁杂的发包活动,又负责经济管理工作。抵押标的物的选择,应充分考虑抵押权人的这个特点,尽量减轻其负担。以现金作抵押物,当抵押人不履行合同时,抵押权人可直接将抵押金补偿债权,不存在对抵押物的变卖、折价或追索问题,也不用花费精力去妥善保管抵押物或对抵押人保管的抵押物进行检查。如果象传统抵押那样,以现金以外的动产或不动产作抵押,情形恰好相反。当抵押人不履行合同时,抵押权人要在法律许可范围内,对抵押物进行变卖、折价,以其价款抵偿债权。如遇抵押物被盗、丢失或转让第三人等情形时,抵押权人还得申请追索。在以动产或不动产作抵押时,如抵押物转移占有,由抵押权人保管,这时,抵押权人不仅负有妥善保管的义务,而且对抵押物的毁损、灭失,如不能证明不是由于自己的过失所造成时,还要负赔偿责任,如抵押物由抵押人保管,这时,抵押权人对抵押物的价值是否减少,是否有毁损等危险,放心不下,因而不得不花费精力对抵押物经常进行检查,时刻提醒抵押人保持抵押物原值。所有这些,在政府机关充当抵押权人情况下,根本无精力也无条件做到。因此,承包抵押以现金为标的物,从某种意义上讲,具有必然性。
  第二,承包合同以现金作抵押标的物,可以发挥抵押物的经济效用,做到担保效力与经济效用兼顾。传统抵押只注意抵押标的物的价值及其担保效力,而不管其经济效用是否发挥。甚至把抵押标的物的担保效力同其经济效用的发挥对立起来,用前者排斥或限制后者,造成抵押物的闲置或浪费。传统抵押为了确保抵押物的担保效力,通常采用以下办法限制抵押物的使用:一是以动产为抵押物时,往往转移抵押物的占有,由抵押权人保管。由于抵押物的所有权并不转移,抵押权人只有妥善保管义务,而没有使用、收益的权利。抵押物在抵押权人处闲置起来。就是不转移占有,一般也是封存在抵押人处,不得使用;二是以不动产为抵押物时,虽无法转移占有,抵押人亦可使用,但使用以不减少抵押物价值为原则,因而要在双方严格约定的条件和范围内。可见,无论是动产抵押物还是不动产抵押物,其物的效用都不能得到充分发挥,这正是传统抵押的一大弊端。承包抵押采取现金形式,既不降低抵押金的担保效力,一也不影响抵押金效用的发挥,这就有效地解决了抵押标的物担保效力和经济效用的统一问题。
  二、关于抵押金的使用、收益
  抵押人以现金抵押时,应转移占有,由抵押权人保管。但这样做必然导致抵押金使用权落空。一方面,由于抵押金所有权未转移,抵押权人无权使用;另一方面,抵押人虽享有所有权,但因抵押金占有转移,事实上已无法使用。
  为解决抵押金使用权的归属问题,将企业介入进来,作为抵押金使用者干分必要。这不仅解决了抵押金的闲置问题,也符合抵押权人、抵押人和企业的意愿。从抵押权人角度讲,抵押金无非是对自己债权的担保,但由于抵押金数额与所担保的债权不成比例,仅靠抵押金不足以补偿债权。积极的办法是怎样帮助抵押人履约,把企业生产搞上去,通过发展生产,提高经济效益,保证承包合同中规定的承包基数及各项承包指标得以兑现,实现债权。因此,抵押权人的债权能否实现,关键在于企业的生产经营状况如何。将抵押金使用权归于企业,使之作为企业流动资金参加周转,为抵押权人债权的实现创造了条件。从抵押人角度讲,抵押金的设立,会促使抵押人积极地履行义务,搞好承包,以保证抵押金不赔。抵押人能否履约的关键也在于企业的生产经营状况如何。因此,将抵押金使用权归于企业,同样也为抵押人全面履约提供了可能。从企业角度讲,虽然抵押金数额有限,但对于一个小型企业而言,对于一个亏损而濒临破产的企业而言,仍不失为一笔难得的流动资金,对解决企业燃眉之急不无作用。
  抵押金由企业使用后,在企业与抵押权人和抵押人之间形成了新的法律关系。首先,抵押权人实际占有抵押金后,由企业无偿借用,在抵押权人与企业之间形成借用法律关系。借用期限同承包合同期限一致。当抵押人履行义务,抵押权消灭时,由企业代抵押权人将抵押金归还抵押人。当抵押人未履行义务时,抵押权人即取得抵押金所有权,以补偿债权。这时,企业应将抵押金返还抵押权人。其次,抵押金由企业使用后,必然存在收益和亏损问题,从而在抵押人与企业之间形成红利分配法律关系,在抵押权人与企业之间形成债权债务法律关系。企业生产经营状况好,新投入的抵押金带来了收益,由于抵押人享有抵押金所有权,企业享有抵押金使用权,收益理应在抵押人与企业之间按一定比例分成。企业生产经营状况不好,把新投入的抵押金赔了,这时,抵押人当然无法履约,抵押金所有权即转移给抵押权人。但由于抵押金是由企业向抵押权人借用后赔的,自然在抵押权人与企业之间形成债权债务关系,抵押权人有权请求企业爬数据可耻

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