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【期刊名称】 《湖北警官学院学报》
论美国早期实用主义法学的法律概念
【作者】 暴城【作者单位】 南京师范大学法学院
【分类】 法理学
【中文关键词】 美国早期实用主义法学;法律概念;预测性;社会需要
【文章编码】 1673―2391(2013)03―0034―02【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 3
【页码】 34
【摘要】

美国早期实用主义法学法律概念的研究取得了丰硕的成果,霍姆斯、卡多佐以及庞德的个人实践与其法律概念的见解和理论观点的形成紧密相连,有其特定的政治、经济、社会原因。通过总结美国早期实用主义法学法律的概念和法律的作用,发现美国早期实用主义法学法律概念理论具有注重预测性以及强调社会需要的特点。

【全文】法宝引证码CLI.A.1170356    
  一、美国早期实用主义法学法律概念理论的观点及其依据
  (一)霍姆斯的法律预测说
  作为美国早期实用主义法学的代表人物,霍姆斯曾经在法律概念理论上提出了一个经典性的表达:法律是种预测。他说:“让我们提出一个根本性的问题,什么构成了我们说的法律……当使用法律一词的时候,我的意思,恰恰是指对于法院事实上将会怎样处理问题的预测。”[1]对于霍姆斯来说,支持法律预测观点的另外一个理由在于逻辑的“不切实际”:“在每一个人的观念中,都存在着对确定性和宁静的期待,逻辑方法与形式使这一期待得以满足。但是,一般来说,确定性是虚幻的,而且,人生来就是注定是不会宁静的。”[2]此外,他还认为推理逻辑和外在世界的“因果规律没有什么关系,对于我们思考的能力来说,因果规律本身是高高在上的;或者,至少来说,我们不能从其推理,或者推至其中。”[3]
  (二)卡多佐对霍姆斯法律预测说的发展
  卡多佐在自己的著述中提到了霍姆斯上述经典的预测式的法律概念,而且说自己的思想和他十分接近。然而,我们可以清楚地看到,卡多佐并非像霍姆斯那样仅仅提出“法律概念的关键在于预测”,“预测是可以在合理的时间内加以掌握的”。他明确地指出:“如果有合理的可能来预期——对正面临或者将要发生的纠纷进行判决,将以一些原则和信条为基础,即可视这些原则和信条为法律。当这种预期达到一个很高的确定和确信时,我们就说法律建立了……如果预期没有达到这一定的确信标准,我们就说这时法律是模棱两可或不确定的。再往下一个程度,就不存在法律了。”[4]卡多佐还补充提到:“当存在这样一种可能,以致我们能合理确定,某个结论应当且将要体现在一个判决中时,就将该结论称为法律,即使那个判决尚未正式作出,即使真正作出的判决可能违背我们的预期。”[5]显然,卡多佐在这里提出的法律概念,既明确了霍姆斯“预测”的含义,也阻止了霍姆斯预测说里包含的美国法律现实主义的极端结论的思路可能;同时,其更为符合上面提到的实用主义理论逻辑。“卡多佐对霍姆斯的预测说的澄清是委婉的,但是,对美国法律现实主义的结论则是不客气的。”[6]卡多佐肯定地说道:“法律不仅仅是一系列孤立的判决”[7],“……孤立判决,他们在变成法律的同时,也丧失了法律的品格。”[8]
  (三)美国早期实用主义法学法律概念理论的基本框架
  美国早期实用主义法学就其在法律概念理论上的观点与依据之间的相互关系而言,是被视为一个整体来看待的。事实上,人们通常认为,霍姆斯和卡多佐是这一法学最为重要的代表。因此,我们在梳理从霍姆斯到卡多佐的思考路线时,从观点到依据,实际上可以将其作为一个整体来概括地勾勒这一法律概念的基本框架,其具体内容是:第一,法律是种预测,这种预测是在一定程度上的合理预测;第二,法律是种依据,这是由法律职业的性质和结构所决定的;第三,法律是不确定的,这是因为外在的各种自然现实社会本身并非总是确定的。
  二、美国早期实用主义法学法律概念理论的个人实践
  (一)霍姆斯的个人实践
  从个人事业上来看,霍姆斯与法律有关的学术经历以及实践履历并不是十分顺利。在40岁以前,也即1881年《普通法》出版之前,霍姆斯已经在《美国法律评论》等杂志上发表了大量的论文和书评。但是这些论文和书评,甚至包括《普通法》这部后来享有盛誉的著作,在当时以及后来的若干年里,都未引起学界的广泛关注。1882年,在霍姆斯40岁生日刚过不久,他就被聘为大学的法学教师。然而,由于在学校里不受重视,霍姆斯很快就离开了大学,来到了法院,担任马萨诸塞州最高法院的一名法官。在近20年的时间里,霍姆斯仍然是默默无闻的。直到1899年

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【参考文献】

[1][2][3]Oliver Wendell Holmes. The Path of Law[J]. Harvard Law Review,1897(10):460-461,457,466.

[4][5][7][8][美]本杰明·N·卡多佐.法律的成长·法律科学的悖论[M].董炯,彭冰译.北京:中国法制出版社,2002:26,21,23,20.

[6][9][10]刘星.一种历史实践——近代中西法概念理论比较研究[M].北京:法律出版社,2007:204,297,302.

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