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【期刊名称】 《江西警察学院学报》
顺风车网络平台的义务定型及刑事责任认定
【副标题】 由郑州空姐案、温州幼师案引发的思考【作者】 李紫阳
【作者单位】 华东政法大学【分类】 刑法学
【中文关键词】 顺风车网络平台;拒不履行信息网络安全管理义务罪;刑事治理
【文章编码】 2095-2031(2019)01-0060-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 60
【摘要】

刑法规制顺风车网络平台运营行为利于促使平台向分享经济属性回归。认定刑事责任时宜将顺风车网络平台理解为同时具有信息存储、交易中介及社交平台服务的聚合性网络平台服务提供者,负有安全保障、资格审查、接受监管及信息保护等法定义务。部分平台没有全面履行其法定义务,采取不审核资料、不接入数据等形式抵触法律监管,经交管部门责令整改后仍才形式化改正措施,应认定为经监管部门责令而拒不改正。其在对严重情节发生具有预见可能性,且具有能力和条件实施结果回避义务却怠于实施时,可以认定成立拒不履行信息网络安全管理义务罪。考虑到互联网分享经济属性,确定担责主体时须至少采用两步法限缩范围:其一是担责主体与施暴司机间须具有直接纵向业务关系;其二是担责主体须违反了信赖原则基本要求。

【全文】法宝引证码CLI.A.1253171    
  
  2013年后网约车平台间出现数次恶性市场竞争行为,各平台采用高额补贴、降低门槛及放松审核的方式吸引司机入驻。顺风车业务作为“大网约车平台”的子项功能,也由于平台放松对人车等资格的审核,致使大量不符合条件的人车进入该业务领域,将不特定乘客的人身及财产等合法权益置于高度危险中。近期,郑州空姐案及温州幼师案将顺风车网络平台推向舆论焦点,引发了对其刑事责任的二次讨论风潮,本文认为在民行事法律监管无效时动用刑法调整和评价顺风车网络平台运营行为乃是对分享经济法律监管的题中之义,涉及两案的滴滴顺风车平台应对其“经责令拒不改正”,造成严重情节出现的行为承担拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑事责任。
  一、问题回应:要求涉案顺风车网络平台承担刑责的缘由及功用
  郑州空姐案后,滴滴公司发布如下整改承诺:顺风车业务下线整改、对全量司机全面审查、运营及客
  服体系全面整改,但温州幼师案中却证明整改停留于纸面而没有被实际落实。其一,社交功能在前案发生后备受关注与批评,滴滴公司为缓和压力选择移除个性化标签等社交功能,但后案前滴滴顺风车社交功能却再次上线,并且将乘客个人信息重新设置为默认公开。{1}其二,两案涉案司机皆以开“滴滴”为生,但交管部门规定每日顺风车接单有数量限制,且不能同时注册成为网约车与顺风车司机,但后案中司机钟某仍没有被清除出司机队伍。其三,两案中案发前都有用户明确投诉涉案司机具有实施犯罪的行为表现,但客服都在承诺后予以搁置,没有派遣地面专员审核及予以账号封禁。除第二项整改承诺完全兑现存在困难外,其余两项并没有超出滴滴公司的整改能力范围,只要其愿意投入资源便可完成。因而,本文认为滴滴公司该种不履行信息网络安全管理义务,经监管部门责令改正后仍拒不改正的行为理应受到刑法的否定评价,也即可以要求滴滴公司及相关负责人员在一定限度内承担刑事责任。
  在具体讨论顺风车网络平台刑事责任认定前,还须回应这样一个问题:即要求顺风车网络平台承担刑事责任是否会对其造成过重负担并影响整个产业的发展。因为在从没有要求顺风车网络平台承担刑事责任的情形下,仍有学者认为政府所出台的管理规章是对兼职司机的灭顶之灾,严苛的要求也使网约车经济不再具有分享经济的本质特征,该种监管模式建立起了新的藩篱,使互联网经济失去发展的空间。{2}本文认为网络服务提供者是刑法调整的对象,而顺风车网络服务提供者作为其子类型理应也是刑法调整的对象,用刑法规制顺风车网络平台的运营行为不存在法理障碍。同时,要求违反刑法规定成立犯罪的顺风车网络平台承担刑事责任不会对其产生过重法律负担,也不会剥夺其分享经济属性,相反却利于促使平台向分享经济属性回归,也利于划定红线让全行业健康发展。
  从目前看,顺风车网络平台的运营行为存在背离分享经济本质属性、假借分享经济名义对抗政府监管等问题,解决这些问题的方法并不是继续放低监管强度任由其无序发展,而是须加强对整个行业的法律监管及政策引导,刑法作为法律监管的重要手段理应发挥其应有作用。顺风车与网约车并非相同经营业态。《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展指导意见》(以下简称《指导意见》)《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)等文件中明确规定网约车驾驶员须经政府主管部门对驾驶证、过往记录等多项内容考核后才能发放《网络预约出租汽车驾驶员证》。但从事顺风车业务并不需要司机获得《网络预约出租汽车驾驶员证》,乃至相关注册审核权限也都已下放给各顺风车平台。以上海市发布的《关于规范本市私人小客车合乘出行的实施意见》(以下简称《上海实施意见》)为例,审核机关为顺风车网络平台,上海市运管处只负责对已备案平台的日常监管及督促已备案平台按照要求向用户们提供合乘信息服务。换言之,只要顺风车网络平台拒不接入顺风车驾驶员信息,上海市运管处便无法顺风车驾驶员信息进行审核。该种低强度监管要求其实会刺激顺风车网络平台冒着低量级行政处罚的压力而拒绝接入驾驶员信息接受监管以谋取高额经营利益。从而本文认为在目前低度行政监管且无效情形下,适时的启用刑法以规制该种打着互联网创新与分享经济名义公然对抗监管的行为是为最佳选择。此外,各地政府并不反对顺风车出行行为,但反对假借顺风车业务行营利性网约车业务之实的行为,因此各地都会对驾驶员日接单数具有明确限制,该限制也是基于对顺风车网络平台分享经济而非营利经济属性的考量后作出的选择。可见,涉及两案的滴滴顺风车平台不限制接单次数,不接入数据接受监管、不全面审核驾驶员信息、不认真对待客户投诉信息等行为才是对分享经济属性的最严重破坏行为,而刑法监管对该种行为加以规制可以起到推动全行业向分享经济属性回归的功用。
  二、顺风车网络平台的法律性质、地位及义务定型
  (一)顺风车网络平台的法律性质与地位
  在网络服务提供者分类中,有学者认为网络平台功能较多,可能同时具有提供接入服务、内容发布、存储空间等多项服务,网络平台一词本身也具有多种含义,从而不适宜将之作为基础性主体类型加以确立。{3}还有学者用欧盟与美国早已放弃网络平台服务提供者分类作为佐证。{4}本文认为值得商榷,网络平台服务提供者已成为约定俗称之说法,其可能表现为交易平台、社交平台、存储平台等多种样态,但相对于单纯内容发布及信息存储等服务提供者而言,在网络活动中参与度与专业化程度更高。从而具有聚合性服务功能的网络平台在义务设定及责任分担等方面较之单一网络服务提供者略有不同,将之列为独立类型,“可以在义务设定与责任分担等问题上区分于网络内容服务提供者及网络中介服务提供者等,形成轻重有序衔接的义务责任体系。”{5}从而顺风车网络平台在法律性质上应属网络平台服务提供者,但由于其提供服务的多样性又使其同时兼具信息存储服务提供者、交易中介服务提供者及社交网络服务提供者的属性。
  有学者认为顺风车网络平台与平台司机间应为劳动关系,平台司机可以被理解为集体劳动法上的劳动者。{6}但本文认为二者间难以成立劳动关系,劳动法上劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中形成的社会关系,由劳动者提供劳动,用人单位支付工资,在劳动过程中二者形成紧密的管控与被管控关系,只要用人单位所施令的内容不违反法律规定便须予以遵照执行。而劳动法上管控权的判断可以从是否有权选择工作时间、是否需要着制式服装等方面考量。{7}在顺风车业务中,顺风车网络平台与平台司机间的关系呈松散状态,司机日常接单载客皆由自我决定,不需要定期汇报与接受培训,也不需要着制式服装和开制式车辆,因此很难认定二者间具有劳动法意义上的管控权限,难以认定成立劳动关系。其实,将顺风车网络平台视为顺风车业务活动中对平台司机具有一定监督权限的业务组织者更为合适。顺风车网络平台可以技术和规则优势在顺风车业务中实现对平台司机的接单载客行为进行管控,如“交易的价格、方式、条件、费用支付、双方信息和违约责任等都由平台公司单方决定,供需双方没有参与制定和讨价还价的机会,只有接受者才可以进入交易。”{8}若平台司机在顺风车业务活动中存在违法违规行为,顺风车网络平台在收到投诉后也是有权对其处理的第一行为主体。另外,顺风车网络平台在营利目的支配下组织了顺风车业务活动,并且深度参与到顺风车业务活动中,相应的其便应该对其开启的顺风车业务活动这一危险源采取必要措施予以控制,{9}即应对平台司机所可能实施的潜在侵权行为负担合理的审查义务。{10}当然,该种合理审查义务并不是要保证乘客绝对安全,也不是要求平台全天候无死角监控,{11}而是要依据具体案件中顺风车网络平台的行为样态考察其是否在能够履行相关安全管理义务情形下而不履行,毕竟法律不能强人所难。
  (二)顺风车网络平台具体法律义务定型
  诚然由于网络平台犯罪主体具有模糊性和不确定性,具体的网络平台所担负的网络安全管理义务和所承担的刑事责任在内容上存在侧重。{12}从而,顺风车网络平台作为网络平台服务提供者的子类别,作为聚合性的网络平台须按照其所表现的实际业务样态划定应承担的信息网络安全管理义务和相应刑事责任。回到涉及两案的滴滴公司,可以发现其提供如下服务:合乘信息的发布撮合与结算、合乘司机与乘客的线上社交通道、人员及车辆注册信息的收集与存储、合乘司机与乘客日常行动轨迹等流动信息收集与存储等,从而其至少同时拥有信息中介、社交平台、信息收集与存储服务提供者的功能属性。除却上文已述由于顺风车网络平台组织者身份所要求其承担的安全保障义务外,顺风车网络平台至少还应承担如下信息网络安全管理义务。
  其一是对人车的资格审查义务。顺风车业务之所以具有市场,“在于其解决了短暂需求的信息不对称供需双方的交易障碍,并能够通过提供互联网等技术支撑消除交易双方的信任障碍。”{8}从而为维护和开拓市场,顺风车网络平台应尽可能维护该种信任,而该种信任的来源在于平台上司机与乘客的信息准确,在于乘客知悉注册车辆符合注册信息要求。各地也已经在管理文件中对此作了明确规定,《上海实施意见》要求合乘车辆、驾驶员及合乘者要完成车辆行驶证及保险状况等车辆信息、驾驶员身份证、驾驶证及亲属关系证明、合乘者相关信息等内容在线注册后才能使用合乘软件,合乘软件需要对相关人车信息进行审核,不能向不符合条件者提供合乘信息服务,对存在违法行为者须向相关机关报告。再者,顺风车与网约车并非相同服务业态,乘车软件需要设立顺风车业务窗口,使之成为独立的顺风车网络平台,对于同时注册成为网约车司机和顺风车司机者应该做到及时的“二选一”清退。
  其二是接入顺风车业务数据信息接受监管的义务。《上海实施意见》第五条要求“合乘服务平台数据应接入市交通行政管理部门行业监管平台。”深圳市《关于规范私人小客车合乘的若干规定》(以下简称《深圳若干规定》)第六条第五项也要求“将提供合乘服务平台数据库接入到本市政府监管平台,并按照要求传输合乘相关信息。”重庆市《关于印发重庆市规范私人小客车合乘出行暂行规定的通知》第条第四项也要求“将提供合乘出行的车辆相关信息接入政府监管平台,并实时传输合乘出行信息。”其他各大城市有关顺风车业务的管理规定中也有相关规定,但本义务可以说受到各大顺风车网络平台的普遍违反。如近期上海市交通委表态滴滴顺风车在上海运营一直涉嫌违法,没有进行过备案,也没有将相关数据上传给行业管理部门。{13}广东省交通厅也发布讯息称滴滴拒绝将数据接入政府部门监管,不提供详尽驾驶人员和运营车辆数据。{14}面对行政监管无效的情形,将数据接入监管义务作为信息网络安全管理义务的一种,并用刑法予以保障应被称为合理的选择。
  其三是对个人信息的保护义务。顺风车网络平台打造“社交+出行”模式时须更加谨慎对待客户个人信息,让客户自主决定是否公开及多大程度公开个人信息,如果要在搜集目的外使用相关信息须做去识别化处理,当用户提出异议时应尊重客户要求及时删除相关信息。须注意的是顺风车网络服务提供者还负有协助执法义务,{15}从而当顺风车网络平台司机或乘客涉嫌犯罪活动时,执法机关要求顺风车网络平台提供应予保密的公民个人信息时,顺风车网络平台不能以保护个人信息为由拒不提供信息阻碍执法机关正常执法活动的展开。如《深圳若干规定》第6条第六项便要求“顺风车网络平台应该完善网络安全管理制度和网络安全防范措施,不得侵害用户合法权益和社会公共利益,合乘平台采集合乘提供者和合乘者的个人信息,不得超越提供合乘业务所必需的范围。除配合国家机关依法行使监督检查权或者刑事侦查权外,合乘平台不得向任何第三方提供相关信息。”
  三、两案中顺风车网络平台刑事责任认定方法解读果然是京城土著
  有学者认为2015年《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)增设的拒不履行信息网络安全管理义务罪是网络犯罪治理中监督过失理论适用的范例。{16}143只要网络服务提供者对危险结果发生具有预见可能性及结果回避可能性,还是实施了不作为的监督过失行为,则该行为与结果间便具有因果关系,网络服务提供者便应承担刑事责任。{17}沿本路径思考,顺风车网络平台应全面履行其监督权限,如果在对平台司机将造成严重后果时仍实施监督过失行为,则可以追究其监督过失刑事责任。本文认为该认定方法不可行,成立监督过失要求被监督者的行为是过失犯罪行为,如果为故意犯罪行为时则不存在监督过失的适用空间。{18}但是,本文认为如果顺风车网络平台对平台司机将实施违法犯罪行为具有预见可能性时,却出于过于自信认为平台司机不会实施相关犯罪行为从而没有实施结果回避行为致使危害结果发生时,可以一般(直接)过失追究顺风车网络平台拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑事责任。并且应该对拒不履行信息网络安全管理义务罪作如下理解:
  首先,本罪主观方面应为过失而非故意。多数学者认为成立本罪须主观方面为故意,如张明楷教授认为“本罪的责任形式为故意,行为人误以为信息不违法而没有采取改正措施时,属于事实认识错误,阻却故意的成立。”{19}也有学者认为本罪已经突破了故意与过失两种罪过形式泾渭分明的认知,引入了类似英美法系过于自信和间接故意复合的轻率的主观罪过。{20}24但本文赞同不将本罪主观方面作为复合罪过形式而应直接认定为过失的看法,{16}142因为故意和过失的区分无论在法定犯还是在自然犯中都具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的作用,且故意和过失的认定也将直接影响到对行为人主观危险性的判断,如果在司法中承认复合罪过形式,认为某罪的主观方面可为过失也可为故意,那么将可能违反刑法谦抑性,造成刑事犯罪圈的不当放大的问题,还存在让行为人为司法认定疑难情状担责之嫌疑。将本罪主观方面认定为过失至少有如下两点优势,其一正确

  ······

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【注释】                                                                                                     
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