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【期刊名称】 《经济法论丛》
《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》述评
【英文标题】 Comments on White Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules
【作者】 綦书纬【作者单位】 山东政法学院{讲师}
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【中文关键词】 私人实施;欧盟竞争法;损害赔偿诉讼
【英文关键词】 Private Enforcement; European Competition Law; Damages Actions
【期刊年份】 2010年【期号】 2(第2期)
【总期号】 总第十九卷【页码】 402
【摘要】

世界各国的竞争法实施机制主要有两种模式:私人实施和公共实施。长期以来,欧盟竞争法以公共实施为主,私人实施相对滞后,竞争违法行为导致的损害多数没有得到赔偿。2008年4月2日,欧盟委员会通过了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》。白皮书提供了一系列建议措施以确保竞争违法行为的受害人所遭受的损失可以通过真正有效的机制获得充分赔偿。文章对白皮书出台的背景及其主要内容进行了介绍,并进而展开综合评价。最后认为,由于面临的技术性难题和成员国的政治压力,欧盟反托拉斯私人损害赔偿的未来具有很大的不确定性,欧委会想要实现自己的目标还有很长的路要走。

【英文摘要】

The competition rules enforcement system of most countries in the world can be divided into private and public enforcement. For long, the public authorities preserve the central role in the overall enforcement of EC competition rules. But private enforcement is in a stage of underdevelopment and most of the harm caused by competition law infringements is be left uncompensated. On 2 April 2008, the European Commission adopted a White Paper on damages actions for breach of the EC antitrust rules. It presents a set of recommendations to ensure that victims of competition law infringements have access to genuinely effective mechanisms for obtaining full compensation for the harm they have suffered. This article introduced the background and the proposed Commission initiatives, then makes general comments. Finally, it contends that the future of EU antitrust damages actions is uncertain, considering the technical difficultise and plitical pressure from member states. To realizing the aim of fostering an effctive antitrust private enforcement, the Commission has a long way to go.

【全文】法宝引证码CLI.A.1253220    

一、出台背景

(一)私人实施[1]的不发达

欧盟竞争法起源于欧共体条约。欧盟竞争法没有像美国的谢尔曼法第7条[2]和克莱顿法第4条[3]那样,明确规定因限制竞争行为受到财产或营业损害的受害者可以提起损害赔偿之诉。但由于欧共体条约第81条和第82条[4]可以直接在欧盟成员国适用,受害者仍然可以依据成员国的民事法律和程序规定提起损害赔偿之诉。然而欧盟竞争法的私人实施长期以来相对滞后,损害赔偿极不发达。就欧洲整体而言,限制竞争行为的受害者很少能够获得赔偿。每年,受害者正在放弃的损害赔偿额达数十亿欧元。[5]与之相对应的美国,实践中90%的反托拉斯案件都是私人诉讼。仅2004年一年,联邦反托拉斯案件就超过了800件,这还不包括由间接购买者在各州提起的大量反托拉斯诉讼。[6]2004年由欧共体委员会资助的一项研究报告中所统计的数据表明,从1962年至2004年8月,在所有的25个欧盟成员国中,总共只有50个私人执行案件(其中根据欧共体竞争法的是12件,根据成员国竞争法的是32件,还有6个案件根据成员国和欧共体竞争法)。在这些案件中只有28个案件胜诉(其中根据欧共体竞争法的是8件,根据成员国竞争法的是16件,还有4个案件根据成员国和欧共体竞争法)。该报告进而认为,欧盟25个成员国现有的反托拉斯损害赔偿制度正处于一种“异常多样”(astonishing diversity)和“极其落后”(total underdevelopment)的状态,[7]欧洲竞争领域的受害人在法庭上获得赔偿面临诸多实质性障碍。

(二)欧洲法院的努力:赋予求偿权

虽然欧共体条约没有规定欧盟竞争法的私人实施,但欧洲法院通过近30年的努力,逐渐发展并明确了个人有权依据欧盟竞争规则在成员国法院提起诉讼并要求赔偿。在2001年的Courage V. Crehan案[8]中,欧洲法院确认了直接源自欧共体竞争法的损害求偿权,认为“如果不对因受限制或扭曲竞争的合同或行为影响而遭受损失的个人开放损害赔偿的权利,那么会使《欧共体条约》第81(1)条禁止性规定的实际效果处于危险的境地”。在2006年的Manfredi案[9]中,欧洲法院确认了自己的管辖权和成员国与欧盟竞争法的平行适用,并进一步承认了因他人违反竞争规则而导致损失者的损害求偿权:

(60)……至于因限制或者扭曲竞争的合同或行为导致损失而寻求赔偿问题,应当想起欧共体条约第81条的充分效力,特别是,如果不赋予因限制或者扭曲竞争的合同或者行为导致损失而寻求赔偿的任何个人求偿权,欧共体条约第81(1)条的禁止性规定的实际效果将被置于极度危险之中。

(61)因此,只要损害与被欧共体条约第81条所禁止的协议或行为之间存在因果关系,任何个人都可以请求赔偿损失。

该案中,欧洲法院认为,因果关系、管辖权、诉讼时效、损害赔偿额的确定标准等问题取决于成员国各自的法律安排。欧共体法要求必须保障受害人获得的赔偿至少包括实际损失、间接损失(利润)及利息。虽然以上判决并没有从根本上改变法律现状,但是在一定程度上引起了社会各界对损害赔偿问题的关注。

(三)欧盟委员会的努力:从绿皮书到白皮书

近年来,尽管某些成员国为改变私人实施落后的现状付出了诸多努力,但是在欧盟层面建立一套有效的法律框架使损害求偿权转变为现实可能的愿望仍然十分强烈,而欧盟理事会通过的第1/2003号条例自2004年5月1日实施以来,并没有导致欧盟委员会所期待的大量反托拉斯私人损害赔偿诉讼的产生。反托拉斯损害赔偿有效法律框架的缺乏也妨碍了反托拉斯规则的充分实施,进而对内部市场的有效竞争产生了负面影响。而欧盟和成员国层面共同采取措施可以很好地解决目前反托拉斯损害赔偿诉讼的无效性问题。

自2004年开始,欧委会采取了一系列措施激起社会各界对以上问题的讨论,在对各成员国限制竞争行为受害人的求偿条件和便利受害人损害求偿的各种建议措施进行比较分析之后,欧委会于2005年12月19日发布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》(以下简称绿皮书)。[10]绿皮书的目的在于厘清建立有效损害赔偿机制的主要障碍,并针对问题提出了可供政策选择的不同方案,进而采取措施促进后继诉讼(follow-on actions)和独立诉讼(stand-alone actions)。[11]在绿皮书中,委员会主要围绕证据开示、归责原则、排场原则、转嫁抗辩、集体诉讼、成本分配原则、因果关系规则等问题展开讨论并公开征询意见。

绿皮书发布后,在反托拉斯领域引起了广泛关注。欧盟委员会收到了来自各界的评论,截至2006年4月21日,欧委会共收到140多份反馈意见,大多对绿皮书中的措施持怀疑态度。许多评论者认为,欧委会旨在促进独立损害赔偿(stand alone claims)的努力收效甚微,应当重视在后继赔偿(follow-on claims)方面做出改进。德国竞争当局认为委员会在这方面的努力应当小心谨慎,防止破坏欧洲的法律传统。消费者协会和为原告提供代理律师的律师事务所支持采取更深远的措施为私人损害赔偿诉讼提供便利和制造动机。商会及其顾问们则倾向于采取缓和的方式。[12]

针对绿皮书,欧洲议会和欧洲经社理事会分别出台有关决议和意见,促进对相关问题的讨论。2006年10月20日,欧洲经社理事会发布了关于绿皮书的意见。[13]理事会的意见肯定了欧盟委员会在促进反托拉斯损害赔偿诉讼方面的努力,支持在共同体层面为损害赔偿诉讼提供便利。2007年4月25日,欧洲议会也发布决议呼吁欧委会准备一份带有具体建议的促进有效损害赔偿的白皮书。决议特别提出注意以下问题:损害赔偿的补充性作用;当事人之间信息和资源的不对称;相互的信息披露;成员国竞争当局决定的拘束力;集团诉讼的必要性;损害赔偿的种类及量化;转嫁抗辩、成本分担和诉讼时效。[14]

综合了各界意见,欧盟委员会对可供选择的解决欧共体私人损害赔偿诉讼无效性的各种政策措施进行了评估之后,特别委托独立的专家组利用既有知识技能和所掌握的数据信息对便利反托拉斯损害赔偿诉讼的各种可选措施的利弊进行了经济和社会分析。随后,欧委会以专家组的研究结果为基础,对各种供选择的措施进行了分析和比较,认为通过建立有效的损害赔偿机制为企业或者消费者获得救济提供更多的便利,增加违法者接受行政制裁和承担赔偿损害责任的风险,可以充分发挥私人损害赔偿对公共实施的补充作用,使竞争法在欧盟内部的实施更加有效,进一步实现对限制竞争行为的威慑,维持欧盟市场的开放、竞争,增强企业活力和创新能力,促进竞争文化的发展。

在绿皮书的基础上,2008年4月2日,欧盟委员会终于发布了各界期待已久的《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》[15](以下简称白皮书),白皮书在欧盟范围内为限制竞争行为的受害者提出了旨在创建一套有效私人执行机制的诸多建议。多年来欧委会一直倡导排除竞争领域损害赔偿诉讼的法律和程序障碍,实践中却收效甚微,白皮书的出台为其赋予了新的生机。白皮书和绿皮书一样,都认为,成员国民事赔偿规则和程序的不完善是导致目前欧盟内部损害赔偿诉讼不发达的主要原因。许多关键性问题在成员国司法制度中没有得到很好的解决,反而制造了许多法律和程序障碍。委员会呼吁各成员国和共同体一起努力处理以上问题。最后,委员会吸取了美国反托拉斯诉讼领域存在滥诉现象的教训,采取了折中路线,为成员国提供了一套独特的欧盟模式来解决现存的问题。

二、主要内容

(一)基本目标和指导原则

反托拉斯损害赔偿诉讼往往需要大量复杂的事实和经济分析,关键证据常常难以获得,原告在诉讼风险与回报的平衡中处于劣势,以上特异性的存在,使得传统的民事责任和程序规则在竞争领域的损害赔偿诉讼面前不免有点捉襟见肘。

白皮书为政策选择提出了诸多建议和具体措施,以确保限制竞争行为的所有受害者能够通过有效的赔偿机制使自己的损失获得完全赔偿。白皮书确立的基本目标是改善受害人依据欧共体条约行使损害求偿权的条件,确保所有的限制竞争行为的受害人通过真正有效的机制获得完全赔偿。在设计旨在扫除各种障碍的具体措施时,欧盟委员会遵循了以下三个原则:

1.完全赔偿(full compensation)原则

保证所有受害人获得完全赔偿是反托拉斯损害赔偿诉讼最首要的指导原则。欧委会认为,更有效的赔偿机制意味着反竞争行为的成本由违反者,而不是由受害者和守法企业负担。对受害人的有效救济,也可以大大增加限制竞争行为被发现和承担责任的可能性。[16]另外,促进赔偿公正也将在威慑潜在违法者和更好地遵守欧盟竞争法方面产生积极影响。法宝

2.欧盟化原则

更有效的反托拉斯损害赔偿法律框架应当立足于真正的欧盟模式(genuinely European approach),是委员会遵循的第二个指导原则。本着“完全赔偿”这一首要原则,白皮书立足于欧盟法律文化和传统,尽量避免美式反托拉斯私人实施机制的弊端,力图在政策选择和平衡措施的设计方面都凸显欧盟特色。

3.补充性原则

继续保持欧盟竞争规则强有力的公共实施是反托拉斯损害赔偿诉讼的第三指导原则。因此,白皮书中提出的旨在通过损害赔偿诉讼建立更有效的私人实施机制的措施只能是补充性的,而不是替代或者破坏欧委会和成员国竞争机构对欧共体条约第81条和第82条的公共实施。

依据上述基本目标和指导原则,任何反托拉斯违法行为的受害人必须享有有效赔偿的权利,白皮书适用于任何种类的受害人、任何经济领域、任何类型的违反欧共体条约第81条或第82条的行为。

(二)建议措施与政策选择

本着上述基本目标和指导原则,白皮书主要在以下方面进行了政策选择并提出了具体的平衡建议。

1.间接购买者(indirect purchasers)的诉讼地位

扩大原告的范围是白皮书的重要提议之一。欧委会支持欧洲法院所确认的原则,即“必须允许因反托拉斯违法行为致损的‘任何人’(any individual)在成员国法院提起损害赔偿诉讼”。[17]该原则也同样适用于间接购买者。

2.集体救济机制(collective relief mechanisms)

关于集体救济问题,委员会认为有必要建立允许因反托拉斯违法行为而受害的不同主体的赔偿请求聚合在一起的机制。在损害分布比较分散和受损价值相对较小的场合,单个消费者或者小企业在综合权衡维权成本、获得赔偿的难易程度、受损害程度及判决结果的不确定性等因素后,往往会选择放弃起诉违法者,结果致使许多这样的受害人不能获得赔偿。即使在少数场合,大量的受害人针对同一违法行为单独提起损害赔偿诉讼,诉讼程序的无效率对原告、被告和法院来讲,都是非常大的障碍,很难对违法行为起到威慑作用。同时从社会整体的角度看,损害也没有完全得到赔偿。为使欧盟竞争规则能够更有效的实施,委员会建议将代表诉讼(representative actions)和选择加入式集体诉讼(opt-in collective claims)两种集体救济机制有机结合以有效地处理上述问题。

3.过错要求(fault requirement)

如果已经被证实某行为违反了欧共体条约第81条或者第82条,对于是否将过错作为获得损害赔偿的要件,各成员国的做法不尽相同。一些成员国在反托拉斯损害赔偿诉讼中根本没有将过错作为要件,或者不可辩驳地(irrebuttably)假定一旦违法行为被证实即推定存在过错,欧委会对此种做法予以了肯定。而对于有过错要求的成员国,欧委会建议:

(1)一旦违反欧共体条约第81条或者第82条的行为被证实,违法者即应当对导致的损害负责,除非能够证明该违法行为属于“真正可谅解的错误”(a genuine excusable error)。

(2)如果一个理性人尽了高度注意义务仍然不能意识到自己的行为限制了竞争,才可以认定为“真正可谅解的错误”。

4.赔偿的范围及量化

在赔偿范围方面,白皮书没有引入惩罚性赔偿,仍然坚持补偿性原则。欧委会支持欧洲法院在Manfredi案中的观点,即受害人至少应当获得对所受损害实际价值的完全赔偿(full compensation),包括因违法行为而导致价格上涨所遭受的实际损失以及销售额减少导致的利润和利息损失。在立法模式的选择方面,欧委会建议以统一的欧共体成文法的形式明确反托拉斯行为的受害人获得赔偿的范围。另外欧委会认为,从实践的角度看,运用经济方法对损害数额进行精确量化,往往非常困难。而克服受害人所受损害的量化过于复杂的问题是反托拉斯损害赔偿诉讼顺利进行和受害人获得完全赔偿所无法回避的技术性瓶颈。为此,欧委会打算草拟一份注重实效的、无约束力的指南,以量化反托拉斯案件的赔偿数额。

5.转嫁抗辩(passing-on defence)

如果与违法者交易的直接客户全部或者部分地将非法差价(illegal overcharge)转嫁给了自己的客户(间接购买者),会导致许多法律问题。一方面,如果违法者进行转嫁抗辩(passing-on defence),认为由于原告将增长的价格转嫁给其客户而没有损失,那么原告将无法获得赔偿。另一方面,间接购买者必须将差价的转嫁作为证明自己受到损害的基础,虽然处在或者接近最后分配环节的购买者,通常遭受违法行为的损害最为严重,但是由于他们距离违法者较远,要证明非法差价(illegal overcharge)沿分配环节被转嫁的事实和程度往往非常困难。如果这些受害人不能获得转嫁的证据,他们将无法获得赔偿,而违法者,可能已经成功地运用转嫁抗辩(passing-on defence)对抗上游的原告而保留不正当利益。

在回顾了欧洲法院所强调的补偿原则(compensatory principle)和作出的能够证明损害与违法行为因果关系的任何受害人都有权获得赔偿的假定之后,委员会反对允许违法者提起转嫁抗辩(passing-on defence)的做法。实际上,拒绝转嫁抗辩(passing-on defence)将会导致已将差价(overcharge)转嫁出去的购买者不当得利(unjust enrichment)和被告重复赔偿非法差价(illegal overcharge)现象。委员会因此建议从以下方面减轻受害人的证明责任:

(1)赋予被告对差价(overcharge)的赔偿进行转嫁抗辩(passing-on defence)的权利。该抗辩的证明标准不得低于原告证明损害的标准。

(2)间接购买者能够依赖“非法差价(illegal overcharge)被全部转嫁给他们”这一可辩驳的(rebuttable)假定。

6.诉讼时效(limitation periods)

诉讼时效在保证法律确定性方面起着非常重要的作用,但无论在独立(stand-alone)诉讼还是在后继(follow-on)诉讼中,诉讼时效同时也是损害赔偿救济的重大障碍。

如果出现持续或者重复的违法行为,以及受害人不能合理地注意到违法行为的情形时,受害人在计算诉讼时效的起点时往往面临实际困难。后者往往涉及最严重的反竞争行为,如卡特尔行为,这种行为通常自始至终都是隐蔽的。

因此,欧委会建议,以下情形不得开始计算诉讼时效:

(1)持续或者重复违法情形,违法行为终止之前;

(2)违法行为的受害人能够合理知道该违法行为和所导致的损害之前。

7.损害赔偿与宽恕政策(leniency programmes)的关系

无论对于公共实施还是私人实施来讲,确保宽恕政策的吸引力都非常重要。为避免宽恕申请者(a leniency applicant)面临提交的公司陈述被泄露而使其在损害赔偿诉讼中处于比共同违法者较不利地位的危险,必须采取足够的保护措施。另外,宽恕申请者提交的认罪材料被披露的威胁也将对认罪材料的质量形成负面影响,甚至阻却违法者申请宽免。因此,委员会建议,无论宽恕申请是否被接受,宽恕申请者提交的所有涉及违反欧共体条约第81条或第82条的公司陈述材料都应当给予保护,而且委员会将进一步考虑限制宽恕被接受者民事赔偿责任的可能性。

8.成员国竞争当局决定的拘束力

目前只有个别成员国将其他成员国竞争机构作出的对某一违反欧共体条约第81条或者第82条的行为的行政决定赋予法律拘束力。欧委会建议:欧盟竞争网络(ECN)的某一竞争当局已经对某一违法行为作出的最终裁决,以及复审法院已经作出终审判决维持竞争机构的裁决或者欧委会自己的裁决,每一个成员国应当将其作为不可辩驳的证明违法的证据,而在后继的反托拉斯民事诉讼案件中被采纳。该规则有利于欧共体条约第81条和第82条被不同国家的执法机构统一适用,进而增强法律的确定性。同时,这也将大大促进反托拉斯损害赔偿诉讼的有效性和程序效率。

9.取证:证据开示

反托拉斯案件中,能够证明反托拉斯赔偿案件事实的许多关键证据经常被隐藏起来,并且为被告或者第三方所持有,原告通常无法知道足够的细节。在克服这种结构性信息不对称(information asymmetry)以提高原告取证能力的同时,还需避免证据开示过于宽泛的负面影响及繁琐的披露义务和权利滥用的风险。因此,欧委会建议,在共同体层面保障欧盟反托拉斯赔偿案件最低水平的证据相互披露义务,证据的获取应当基于事实请求和对似是而非的赔偿请求及证据开示请求的比例原则进行严格的司法控制(strict judicial control)。




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