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【期刊名称】 《中国法律评论》
关于闪送平台劳动关系认定的思考
【作者】 徐增鹏【作者单位】 重庆市万州区人民法院{法官}
【分类】 劳动法【期刊年份】 2018年
【期号】 6【页码】 130
【全文】法宝引证码CLI.A.1251588    

一、什么是劳动关系

劳动法律法规对劳动关系并无定义,按我国台湾地区黄越钦老师的定义,劳动关系是指劳动者在用人单位的指挥、监督和管理下,从事有报酬的职业劳动而产生的劳动者与用人单位之间的法律关系。各地学者定义大致如此。广义上的劳务关系包括劳动关系。近代社会的发展,对契约自由进行了批判或反思,这种思潮在法律上体现为对契约自由的干预,既要契约自由,又要兼顾实质正义。要矫正,就得对契约自由进行干预,劳动关系本质上就是劳动力买卖关系,用人单位为生产经营需要购买劳动者的劳动力以达到获取利润的目的,劳动者为了获得报酬自愿在市场上出售其劳动力。在市场上达成的劳动力买卖关系与一般合同关系不同,劳动力依附于人身,不可储存,依赖于劳动者亲自履行。又因生产资料系用人单位提供,劳动者在用人单位的指挥、管理下劳动,由此产生了所谓的社会法。

在这种保护的理念下,劳动法、劳动合同法等法律法规开宗明义,第一点就强调保护劳动者,然后才是双方利益,和谐劳动关系。广义上的劳务关系是包括劳动关系的,都是劳动力的交易行为,只是契约自由被干预后,就形成了劳动关系和劳务关系并列的局面。劳动关系适用劳动法律法规调整,劳务关系适用合同法调整。虽然都是“合同”关系,但在合同前加劳动二字,两者区别可谓天上地下。劳务关系,劳资双方自由约定权利义务,以合意为主。劳动关系,虽然双方在市场上自愿达成协议,还保留合同自由,如选择交易对象、决定交易内容等,但实际上自由的空间很小。一旦是劳动关系,交易对象未必自由决定,劳动关系禁止就业歧视。交易内容也未必能自由决定,比如必须有合同形式,不签订书面劳动合同要支付双倍工资;约定工资不得低于最低工资;不能约定解除或终止条件;不能在服务期和竞业限制外约定违约金,等等。在劳务关系模式下,工资由双方约定。在劳动关系下,用人单位不光要支付工资,看得见的成本包括工资、社会保险费、住房公积金、工会会费以及残保金;还有些是看不见的成本,如人员管理成本、法律责任成本、冗员成本等。如一次劳动合同到期不续签,需要支付经济补偿;两次劳动合同到期后劳动者提出续签不得拒绝;用人单位解除劳动者要对解除原因举证等。

上述归纳或许比较抽象,不易于读者比较。笔者以重庆为例说明,假如工资为10000元,劳务关系和劳动关系的用工成本有何区别?劳务关系就只需要按约定支付10000元即可,而劳动关系除了支付10000元,用人单位还需要缴纳社会保险费和住房公积金,工会会费和残保金暂且不计。重庆2017年度在岗职工社会平均工资为6106元,缴费基数最低为3664元/月,最高为18318元/月。各项社会保险费中,养老保险单位要缴纳19%,医疗保险8%,工伤保险最低0.6%,失业保险0.5%,生育保险0.5%,大病补充医疗保险1.5%;住房公积金,单位最低缴纳5%。社会保险费和住房公积金两者相加为35.1%,也就是说用人单位在工资之外,还要每月额外多承担3510元的费用。用人单位招用一个月薪10000元的员工,每月实际按法律规定要承担的费用最低是13510元。如果还有劳动争议,承担的成本更多。就以本案的交通事故为例,如果认定为劳动关系,闪送员即能认定为工伤。认定为工伤,因平台未按劳动关系用工,没有为其缴纳工伤保险费,需要按工伤保险待遇赔付。

因此,本案认定为劳动关系还是劳务关系,对双方利益影响巨大。按闪送平台官网信息(http://www.ishansong.com/hr),闪送已开通222个城市,汇集53.54万名闪送员。虽然劳务关系与劳动关系是并列关系,但两者却不易区分。按我国司法实务,虽然劳务关系也是劳动力买卖关系,但劳动合同法干预劳资合意,主要在于对资强劳弱的矫正。劳动关系主要特征就在于从属性,从属性表现在于用人单位对劳动者指挥、监督和管理。劳动关系有从属性,而劳务关系、服务关系、承揽关系、委托关系等皆有或多或少的从属性。因此,从属性到达什么样的标准才能认定为劳动关系,才将劳动者纳入劳动法的保护?一般而言,用人单位的主导性越强,比如可以指定工作时间、工作场所,对劳动过程进行指挥,对劳动者进行奖惩,提供必备的生产资料,劳动过程较为长期、固定,越容易认定为劳动关系。如果劳动者自己可以决定工作方式,独立执行任务,承担风险,工作具有临时性,则越不容易认定为劳动关系。

二、案例评析

打遮阳伞就显得很娘


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