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【期刊名称】 《法律适用》
《侵权责任法》中的连带责任、不真正连带责任及其诉讼程序
【作者】 姜强【作者单位】 最高人民法院
【分类】 侵权法【期刊年份】 2010年
【期号】 7【页码】 15
【全文】法宝引证码CLI.A.1160671    
  
  《侵权责任法》已于2010年7月1日实施,其于我国民事立法及司法实践的重要意义,自不待言。然而,这并不意味着,有关侵权责任的所有实务问题都已尘埃落定。相反,《侵权责任法》的有效实施,尚待理论和实务创造性地发现和解释。本文不揣浅陋,就审判实践中的若干问题进行探讨,以求得出理论自洽、逻辑圆满、实体公正、程序顺畅的结论。
  一、关于连带责任的诉讼程序问题
  《侵权责任法》第13条规定,法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。第14条规定,连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。
  上述条文规定了连带责任实体法特征,《侵权责任法》中的连带责任实际上是传统民法中连带债务的一种具体表现形式,连带债务是指数人负有同一债务,依其明示或法律之规定,对于债权人各负全部给付之责任的多数主体之债的形态。[1]连带债务的实体法特征主要表现如下。第一债权人可以向一人或数人或全体请求,连带债务人不得以还有其他债务人存在为理由抗辩。[2]从债权人的角度观察,可以称之为连带债务的债权人在请求对象上的选择性;从连带债务人的角度观察,可以称之为连带债务的整体性;第二,债权人可以向每一债务人请求全部履行,也可请求其一部履行。债务人不得以其内部应分担的份额为理由抗辩。请求一部履行时,被请求者虽已履行,但每一债务人对未履行部分仍然承担连带责任。[3]从债权人的角度观察,可以称之为债权人在请求内容上的选择性;从连带债务人角度观察,可以称之为连带债务的连带性;第三,大陆法系主要国家和地区的立法及实践认为,连带债务的对外效力区分为绝对效力和相对效力。发生绝对效力的事项主要包括能够满足连带债务共同目的的事项以及虽不能满足连带债务的共同目的,但是为了避免循环求偿,为简化法律关系考虑,宜发生绝对效力的事项。主要包括清偿、代物清偿、提存、抵销、混同、免除、时效完成以及受领迟延等情形。[4]发生相对效力的事项主要包括请求、[5]给付迟延、给付不能、消灭时效等情形;第四,在连带债务人的内部关系上,主要是连带债务人之间的份额划分及相互的追偿权问题。
  对比上述特征,《侵权责任法》第13条的规定与我国台湾地区民法典第273条第1款、德国民法典第421条、法国民法典第1203条、1204条、瑞士债务法第144条、日本民法典第432条极为相似又略微不同。相同之处在于,与其他大陆法系国家和地区的立法一样,第13条、第14条在总体上体现了连带债务的整体性、连带性以及连带债务人内部的求偿关系。不同之处在于,我国台湾地区民法典第273条第1款不仅规定了债权人有权对债务人中之一人或数人请求履行,而且明确规定了可以同时或先后请求。法国民法典第1204条规定的“债权人对于债务人之一已为裁判上之请求者,对他债务人不妨为同一请求”也体现了同一意思。而《侵权责任法》至少从字面上来看,并未显示出债权人对多个债务人在请求时间上的可选择性。当然,应当看到,即使未作同样的表述,在对《侵权责任法》第13条的理解上,并不应产生与前述立法例不同的结论,即债权人既可同时、也可先后请求全部或部分债务人承担一部或全部债务。
  那么,对于审判实践来说,关键问题是,《侵权责任法不能给市场做人工呼吸》第
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条、第14条的规定在诉讼程序上如何设计?是否是必要的共同诉讼?被侵权人免除侵权人之一的责任的,在诉讼程序上如何实现?
  关于上述问题,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“法释(2003)20号”)第5条规定:赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的,推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人,并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。从该规定来看,法释(2003)20号采取的解决方案是:第一,共同侵权导致的连带责任,在诉讼程序上以必要共同诉讼作为诉讼机制,人民法院应当依职权追加其他未被起诉的共同侵权人为共同被告;第二,原告放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,视为免除该部分侵权人的责任,该免除对其他共同侵权人发生绝对效力;第三,人民法院应当对原告作出释明,并在法律文书中叙明,该判决产生既判力,原告在未来对本案中被放弃诉讼请求的共同侵权人另行起诉的,将遭到败诉的后果。
  上述规定在《侵权责任法》实施后是否仍然适用?是否与《侵权责任法》相矛盾?一种观点认为,上述规定违反了连带责任的规则。主要理由在于:第一,规定赔偿权利人只起诉部分共同侵权人的,法院应当追加其他共同侵权行为人作为共同被告,实际否定了侵权连带责任以及连带债务的权利人的请求选择权;第二,规定原告不同意追加某个或者某些共同侵权人为被告,就是放弃对该共同侵权行为人的诉讼请求,等于剥夺了共同侵权行为被侵权人的连带责任请求权;第三,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿责任份额不承担连带责任,实质上否定了连带责任的原理。[6]据此,《侵权责任法》第13条的规定已经对于法释(2003)20号第5条的规定做出了调整,这种调整更契合连带责任自身的原理和更有利于保护被侵权人的合法权益。[7]
  笔者认为,上述结论难谓妥当。《侵权责任法》第13条与法释(2003)20号第5条的规定并不冲突,而是相得益彰,并行不悖。具体理由如下。
  首先,实体法和程序法存在不同的功能分工。实体法着重权利的配置,强调各个民事主体的权利义务范围,并同时给予各个权利主体以相应的救济手段,主要体现在为权利主体配置各种类型的请求权,包括债权请求权和绝对权请求权。此种请求权的实现,表现为两种形态,一种是依据权利人
 向义务人请求得到履行而实现,另外一种则是经由法院或仲裁机构,以诉讼或仲裁的方式实现。这就说明,在功能上,它不仅是法院的裁判法,而且是民事主体的行为法。因此,至少可以说,债权人可以同时或先后请求连带债务人承担债务,并不一定是对程序法上的要求,也可能是关于民事主体的行为规范。诉讼只是权利人实现权利的一种具体方式而已,并非全部。而民事诉讼制度的目的,依照新堂幸司教授的看法,包括纠纷之解决、私法秩序之维持、权利保护和程序保障。[8]放在法治国家的背景之下,权利的实现或保护只是民事诉讼制度的目的之一,这就决定了,不能简单地把实体法规范作为评价程序法规范合理性的依据,而是应深入到制度构成内部进行多方位的分析。
  其次,由于民事诉讼不仅要实现权利保护的功能,更要追求纠纷的一次性解决。因此,在《侵权责任法》第13条的诉讼程序方面,一方面要考虑被侵权人权利的实现这一实体法上的要求,另外一方面要考虑到诉讼法的价值追求。换言之,应当综合实体法和程序法的视角综合判断。因此,在判断是否采纳如法释(2003)20号第5条所规定的诉讼程序即必要共同诉讼时,应当具体考察如下问题:第一,此种诉讼程序是否影响了当事人在实体法上的权利?第二,必须起诉全部债务人或者不允许起诉部分债务人是否为当事人造成了不合理的困难?第三,允许起诉部分债务人是否侵害了其他债务人的利益或者对其他债务人造成了不合理的负担?第四,此种诉讼程序是否为当事人提供了充分的程序保障?[9]
  从实体法上的权利来看,要求债权人必须起诉共同债务人,在表面上似乎与债权人享有的给付对象和给付内容上的选择权相冲突,但是,如果把诉讼程序的视野扩展至执行程序,则会发现,必要共同诉讼程序并未妨碍债权人的选择权。只不过,必要共同诉讼程序将债权人的选择权放在了执行阶段来实现。换言之,在执行阶段,债权人可以依据生效判决,请求人民法院对一部分债务人强制执行,从而实现部分或全部债权。“受害人可在执行阶段选择共同侵权人之一人、数人或全体承担责任,这与连带债务理论并无不合,只不过将其选择权的实现后置到连带债务经诉讼确定后的执行阶段而已,对债权人有益无害。”[10]
  反过来看,如果不把共同侵权的连带责任作为必要共同诉讼处理,则会产生如下弊端。第一,如果被侵权人在前诉中起诉共同侵权人之一,人民法院依据被侵权人的起诉,只能判决该共同侵权人承担全部责任,而无法判决其承担连带责任,因为仅有一个被告,无所谓连带责任与按份责任。无论被侵权人是否获得全部清偿,在程序法上,被侵权人还可另行起诉其他共同侵权人,在后诉中,人民法院既不能根据前诉执行不能的事实判决后诉被告承担执行不能部分的责任,也不能判决前诉被告在后诉中承担连带责任,而仍然要在实体法上认定后诉的被告承担全部责任。如此,则同一个被侵权人将获得两个以上的执行依据,造成被侵权人获得双重赔偿的可能。第二,根据前文关于连带责任的特征的论述,至少部分债务人的清偿、代物清偿、提存等导致债务消灭的事由以及诉讼时效中断、完成的抗辩在我国法上都应发生绝对效力,如果前诉中仅有部分侵权人参加诉讼,未参加该诉讼的侵权人是否存在上述事由则难以判断,从而会潜在地影响前诉被告抗辩权的行使。换言之,允许原告部分起诉可能会为一部分共同侵权人造成不合理的负担,影响其实体法上的权利行使。第三,追偿权的实现要以多数被告成立共同侵权为前提。在分别诉讼的背景下,由于各个判决中都不能判决连带责任的成立,连带债务人之间的追偿权就无法行使。如此,则必须通过共同侵权人之间的另外一个诉讼解决追偿权的份额及行使问题,其中重要的争点仍然是当事人是否构成共同侵权从而相互享有追偿权,必须有被侵权人作为第三人参加方可解决,从而使能够在一个诉讼中解决的问题通过三个甚至更多的诉讼来解决,徒增诉累。第四,与连带责任保证中的债务人和保证人的情形不同,[11]多个被告是否构成共同侵权、是否需要承担连带责任,在判决作出之前往往难以确定,更谈不上依据共同侵权人的资力选择起诉的必要性,赋予原告选择起诉部分共同侵权人的制度价值就大打折扣。第五,需要注意的是,在我国的《民事诉讼法》中,并未严格区分固有的必要共同诉讼和类似必要共同诉讼。在审判实践中,是根据各个实体法律关系的不同,考虑多种因素予以分别处理的。例如,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(试行)第55条规定,被代理人和代理人承担连带责任的,为共同诉讼人。而同是连带责任的债务人和连带责任保证人,则不要求必须作为共同被告参加诉讼。这一方面反映了我国诉讼法理论对共同诉讼制度研究的欠缺,同时也可能不期然而然地具有了相当的合理性。从比较法上看,即使在普通共同诉讼、类似的必要共同诉讼、固有的必要共同诉讼制度和理论较为发达的日本,理论上和实务上也出现了不同的声音,认为在连带债务人的情形下也有存在共同诉讼的必要性。“共同诉讼的对象是呈现多样化形态的纠纷,相应地,其规定也应该实现多样化。”“……因此,按照该案属于普通共同诉讼还是必要共同诉讼这种贴标签式的演绎方法来处理案件就会产生不妥之处,而这就要求我们根据案件的变化和具体情况来做出微观的灵活处理。这才是共同诉讼的实际面目,像这样灵活地理解共同诉讼体系才是本来应有的姿态。”[12]如果说由于实定法上的规定,日本学者必须站在解释论的立场上因此受到更多限制的话,在无此类实定法规定的中国,我们则有更广阔的解释空间,无需作茧自缚。因此,应当更多地从纠纷的一次性解决、实体权利的保护、当事人诉讼权利的保障等角度来论证程序的妥当性。
  当然,在实践中可能产生的问题是,其中部分共同侵权人下落不明,被侵权人为了节省诉讼时间和成本,选择其他侵权人起诉。如果将共同侵权作为必要共同诉讼处理,则可能会由于公告送达等因素导致诉讼时间 感觉黑人都特别团结

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