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【期刊名称】 《法律适用》
试论程序性行政行为
【作者】 杨科雄【作者单位】 最高人民法院
【分类】 行政法学【期刊年份】 2010年
【期号】 8【页码】 39
【全文】法宝引证码CLI.A.1160737    
  
  最高人民法院关于《审理行政许可案件若干问题的规定》(以下简称《行政许可若干规定》),于2009年11月9日由最高人民法院审判委员会第1476次会议通过。《行政许可若干规定》3条规定:“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的,人民法院不予受理,但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”由此,开启了程序性行政行为可诉的先例。但也向我们提出了一系列的后续问题:什么是程序性行政行为?诸如通知等程序性行政行为在什么条件下才可诉?只有通知行为才可诉,其他程序性行政行为就不可诉?这些都是以后司法实践必然会遇到的问题,不得不引起我们的高度重视。
  一、程序性行政行为
  诸如行政许可这样的行政行为,在实施过程中存在大量与程序相关的行为,比如受理行政许可申请通知、是否准予听证的通知、补正材料的通知、告知申辩权等通知行为;行政许可有关信息的告知、公示、说明、解释等咨询行为;实施行政许可过程中以听证、座谈会、个别征求意见等方式听取意见行为等等。这些行为的特点是,不仅与行政许可这一实体决定有关,而且还是执行行政程序的职权行为。这些行为在行政法中属于什么性质的行为?我们认为,它们属于程序性行政行为。关于程序性行政行为,在德国、日本和我国台湾地区都有一定程度的研究,而我国大陆目前所拥有的资料来看,也有一些研究,如朱维究教授和阎尔宝博士的《程序行政行为初论》。
  所谓程序性行政行为,是指行政主体在处理行政事务过程中,运用程序职权职责处分行政相对人的程序权利义务,从而间接影响行政相对人实体权益的公法行为。理解这个定义,重点把握以下三个特征。
  (一)权力特征。传统行政法学对行政职权的认识几乎停留在实体性职权这个角度,很少有人认为行政主体的职权也包括程序性职权的。而程序性行政行为与传统的实体性行政行为不同之处,是行政主体运用程序性职权处分相对人的程序权利义务。
  (二)效果特征。效果要素是判定行政主体某一职权行为是否是行政行为的一个重要标志。从实体法的角度上看,程序性行政行为确实并没有直接处分相对人的实体权利义务,最多的是妨碍了相对人实体权利义务的实现。但是从程序法的角度上看,我们也不得不承认程序的权利义务是独立的,对程序权利义务的处分,也会产生行政法上的直接法律效果。换句话说,程序性行政行为是行政法律行为的一种,它是行政主体运用程序上的职权职责直接处分相对人的程序权利义务,同时间接处分相对人实体权利义务的行为。
  (三)表示特征。有一种观点认为,程序性行政行为是一种准行政行为,而不是行政行为,其原因在于它没有反映行政主体的意思表示,而仅仅是行政主体的观念表示而已。这种观点是片面的。从实体意义上看,程序性行政行为确实是一种观念行为,但是从程序意义上来说,它并非仅仅是一种观念表示,也是一种意思表示,因为它处分相对人的程序权利义务。综上可见,程序性行政行为的存在,是建立在对行政机关行政活动在权力特征、效力特征和表示特征等方面作二元化分析的基础之上的,它与实体性行政行为有着本质上的差异,这也决定了它在表现形式上也与其他行政行为有所不同。果然是京城土著
  综合我国行政管理活动现状和国外有关法律制度和学说,程序性行政行为主要包括以下几种形式:1.通知行为;2.受理行为;3.传唤行为;4.咨询行为;5.调查行为;6.表明行为;7.决定方式行为;8.听取意见行为。这些程序性行政行为是实体性行政行为的手段和工具,是为实体性行政行为服务的,它们与实体性行政行为交织在一起,从而经常为实体性行政行为所吸附,往往不具有诉讼意义的独立性。故而我们发现,程序性行政行为在诉讼意义上的独立性涉及到实体和程序的关系,其在诉讼意义上独立与否,往往取决于程序是否可以独立于实体。
  二、实体与程序
  日本学者谷口安平认为,“法一般被分为实体法与程序法,实体法从常识来讲是以应当如此的法律关系为内容,提示什么是实体正义的规范;与此相对,程序法规被理解为规范如何实现实体法内容的手段性规范。”[1]但实体法和程序法在具体情况下是什么关系,则出现了实体中心论和程序中心论这两种截然不同的态度。
  实体法中心论认为,“实体法才是目的,而诉讼或审判的程序不过是实现实体法的内容的手段而已,规定程序的诉讼法也只是具有辅助性质”。“只要结果是每个人得到了他应当得到的或同等情况下的人们都得到了同等对待,也就实现了正义。对正义的理解可称为实体的正义或实质的正义。简言之,这样观点意味着只要结果正确,无论过程方式或程序怎样都无所谓。”[2]可见,实体中心论的实质是重实体而轻程序。在重实体方面,我们对此无可指摘,但对轻视程序的倾向,难于接受。轻视程序的观念实际上就是无视与实体正义同值的程序正义的存在,主张为达目标,不择手段,其遗害不浅。
  程序中心论认为,“审判结果是否正确并不以某种外在的客观的标准来加以衡量,而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受则是其共同的精神实质。换言之,只要严格遵守正当程序,结果就应被视为是合乎正义的。” [3]不难看出,程序中心论的实质是重程序而轻实体。只要程序是正当的,实体结果是否合乎正义则无关重要。如此轻实体重程序,甚至把程序当作目的来实现的做法,不仅会使法律虚无主义泛滥,从而导致当事人寻找其他非法途径追求自己的利益而影响社会稳定,也会使法律形式主义徒耗国家和当事人大量的人力和财力。因而,即使有程序正义传统的英美等国在面对程序泛滥的今天,不少学者纷纷主张应该向大陆法国家借鉴其实体正义的做法,减少繁重而成本巨大的程序。
  客观地说,上述两种主张都有其一定的合理之处,但是,其不足也是显而易见的。因而,随着两大法系的融合,大陆法系开始引进程序正义;英美法系也日益重视实体正义。从总体上看,大致取得以下两方面的共识。一方面,程序法并不仅仅是实体法的助法,它和实体法并列,地位同等,无所谓孰轻孰重;另一方面,程序和实体的关系不可割断,程序的不公正必然会导致实体的不公正。也就是说,实体和程序是难于截然分割的。这种认为实体和程序关系是并列和不可分割的观点,是一种在实体中心论和程序中心论各执一端的情况下走中间道路的一种学说,我们称其为“中间论”。中间论的核心观点是,相对于实体而言程序具有双重性,亦即独立性和依附性。由此,中间论走出了一条既区别于实体中心论者和程序中心论者,但又吸收两者优点并摈弃两者缺陷的中间道路,从而为正确地解决实体和程序的关系提供了思路。
  三、程序性行政行为的诉讼独立性思考
  行政许可实施过程中存在大量的通知行为、咨询行为以及听取意见行为等这些程序性行政行为。一般来说,这些行为不具有可诉性。因为这些行为的起诉时机不成熟,或为实体性行政行为所吸附而无法独立。但是,如上所说,程序相对于实体而言,在一定的条件下具有独立性。这意味着程序性行政行为在一定的条件下也具有独立性,在诉讼中可以单独起诉。但在实践中,法官仅仅掌握这一点是远远不够。他们还必须知道:程序性行政行为在什么时候、什么情况才具有独立性或者可诉性。换句话说,从理论上讲,程序性行政行为在具备什么样的独立或可诉要件,才能独立出来?《行政许可若干规定》3条规定:“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的,人民法院不予受理,但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”之所以这样规定,是因为“有时过程行为也可以具有事实上的最终性,并影响公民、法人或者其他组织的合法权益,如果坚持让其等待行政机关作出最终决定后再起诉,则可能使司法救济丧失有利时机,甚至失去意义。我们认为,为了及时有效地监督行政机关依法行政,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,此时应当承认过程行为的可诉性,作为通常标准的一个例外。” [4]从上述规定和解释,我们发现,《行政许可若干规定》试图归纳行政相对人针对程序性行政行为可以向法院提起行政诉讼的标准:“具有事实上的最终性,并影响公民、法人或者其他组织的合法权益”。但是我们认为,程序性行政行为在诉讼中的独立意义,只有从实体和程序的不同关系中去寻找其答案。实体与程序关系的不同,程序性行政行为在诉讼中的独立要件也有所不同。
  (一)一个程序服务多个实体的情况
  实体和程序的组合关系中,最常见的是一个程序为多个实体服务的情况。2000年3月10日实施的《

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