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【期刊名称】 《法治研究》
论刑法中高利贷及其刑事可罚性
【作者】 周铭川
【作者单位】 上海交通大学法学院{副教授、硕士生导师,法学博士}
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 高利贷;暴力催收;非法经营罪;高利转贷罪
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 77
【摘要】

高利贷在不同学科中具有不同的含义,刑法中的高利贷,是指为牟取高额利润甚至暴利而放贷,并以暴力催收来降低放贷风险的非法发放贷款行为。其犯罪性和可罚性并非基于放贷本身,而是基于其所具有的引发暴力催收犯罪的高度危险性,是为了预防暴力催收犯罪而提前惩罚放贷行为,但这并不妨碍根据社会通常观念认为高利贷具有严重的社会危害性。这种高利贷完全符合非法经营罪的构成要件,也不存在与高利转贷罪相比法定刑过重的问题。对于不以暴力催收为后盾的非法发放贷款行为,则不宜以犯罪论处。

【全文】法宝引证码CLI.A.1242411    
  
  近年来,因高利贷引发的社会问题日益严重,引起了刑法学界对于发放高利贷行为(下文中如不致产生歧义,将简称为“高利贷”)应否追究刑事责任的激烈争议。细观各家观点,不难发现,争议双方所讲的“高利贷”,其实并不是同一个概念。一般来讲,赞成对高利贷定罪者,其“高利贷”概念中是包含了暴力催收成份的,正是因为包含暴力催收,才认为高利贷具有严重的社会危害性;反之,反对给高利贷定罪者,其“高利贷”概念中则不包含暴力催收成份,这种不包含暴力催收的单纯的发放贷款行为,自然谈不上有多大的社会危害性。那么,“高利贷”概念中应否包含暴力催收成份,就成了解决对高利贷应否追究刑事责任问题之关键。为此,有必要深入探讨刑法中的高利贷概念及其刑事可罚性问题。
  一、刑法中高利贷的概念辨析
  概念是对事物本质特征的抽象概括,如要准确界定刑法学中高利贷的概念,首先需要对刑法学中高利贷的本质特征进行分析。
  在日常用语中,高利,是指“特别高的利息或利润”;高利贷,是“索取特别高的利息的贷款”,[1]是指“贷放货币或实物以榨取高利的剥削活动。主要存在于奴隶社会和封建社会。在旧中国,官僚买办阶级、地主、富农和一部分工商业者都兼放高利贷。形式很多,如印子钱、驴打滚、典当、放青苗等。”[2]
  在民商法中,一般认为高利贷是指利率超过一定标准的贷款。其标准到目前为止有两个,一个可概括为“四倍标准”,指中国人民银行公布的金融机构同期、同档次固定贷款利率的四倍,另一个可概括为“三分标准”,指月利息三分、年利率36%。“四倍标准”的规范性文件依据是最高人民法院1991年8月13日颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条,以及中国人民银行2002年1月31日颁布的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第2条“;三分标准”的规范性文件依据是最高人民法院1952年11月27日颁布的《关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》,以及最高人民法院2015年8月6日颁布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条。这种以利率超过一定标准来界定高利贷的做法,几乎是学界的通说。例如,有学者认为,高利贷是指民事主体之间放贷资金以收取高额利息的行为,其核心是高利率,但高利率在不同时期的判断标准不尽相同,目前一般把利率超过中国人民银行规定的同类型、同期贷款基准利率标准的四倍视为高利贷。[3]
  对这种按照利率超标来界定的定义,有经济学者提出了质疑,认为高利贷的本质是高利润贷款甚至暴利润贷款,而不是高利息或高利率贷款,其与正常的银行信贷之间的区别在于,银行是为了获得与风险相匹配的正常利润,高利贷则是为了获得纯粹高利润,并且往往通过违法的资产保全手段以承担较低风险来获取高利甚至暴利。因为利率是资金的价格,是贷款风险的直接反映,资金价格高低与贷款风险大小相匹配,风险越高则利率越高,所以高利率贷款本身并没有错,甚至是国家应予鼓励的金融创新。高利贷之所以受人诟病,是因为放贷者主观上对风险的容忍度非常低,不愿意承担任何风险,会想方设法禁止借方违约,从而采取暴力催债手段来减少损失以牟取高额利润。[4]
  笔者认为,这种看法是符合实际的。一则,发放高利贷者的目的是攫取高额利润,放贷者所关心的,不在于高利率或高利息,而在于高利润,为此,经常采取各种隐蔽手段来提高实际利润,比如,预先扣除利息以减少本金支出,以手续费、中介费、代理费、违约金、滞纳金、保证金、信息认证费、风控服务费等名义收取各种费用等,因而从表面上看,利率可能并不高,甚至可能没有超过“四倍标准”,但在人们的观念中,仍属于高利贷,在本质上,也属于高利贷。中国人民银行办公厅2001年4月26日颁布的《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》也将高利贷的解释重点放在“牟取高额非法收入”上。二则,如果不采取(广义)暴力催收手段来保证收回贷款,则其违法性和可罚性应当达不到应受刑罚惩罚的程度,不应以犯罪论处。因为,如果发放高利贷者不采取暴力催收等非法手段来保证收回贷款,而是采取协商、起诉等完全合法的方式催收,并容忍确实无力归还贷款者不予归还,从而像银行那样正常承担一部分贷款无法收回的放贷风险,则贷款利率高低就纯粹是借贷双方自愿、合法的自由选择,是双方真实的意思表示,符合现代民法契约自由的基本精神,而不可能导致借款者因走投无路而自杀等恶性事件发生,不可能导致社会秩序严重混乱。在市场经济体制下,合同自由有利于资本和劳动力的优化配置,意思自治和合同自由被视为合同法的核心,被视为民事法律的基本原则,甚至被视为人类自由的核心。[5]至于高利贷侵犯金融机构的“放贷专有权”,则是行政违法问题,在学界对金融机构应否享有“放贷专有权”存在较大争议的情况下,这种侵犯应不至于使高利贷本身达到应受刑罚惩罚的程度。至于中小企业因还不起高利贷而破产倒闭,则是市场经济优胜劣汰的自然淘汰过程,而大量个人或企业为赚取高额利润而投入高利贷行业,则是国家经济政策规范引导的问题,两者均不至于使高利贷本身达到应受刑罚惩罚的程度。
  实际上,高利贷之所以长期受人诟病,不是因为其利率很高或利润很高,而是因为发放高利贷者经常采用暴力手段催收,不惜侵犯借款者及其家属的生命、健康安全,进而导致社会秩序混乱。这一点已逐渐成为学界共识。如媒体报道的在全国或某一省份有重大影响的涉黑案件,许多都涉及高利贷,甚至有些黑社会性质组织以高利贷作为主要生存手段。[6]因此,在认识上,应当将高利贷本身对社会有无危害,与为了追讨高利贷而采取暴力催收手段对社会有无危害,严格区分开来,虽然刑法是为了预防后者而提前处罚前者。
  实际上,有的法院在给高利贷案件定罪量刑时,考虑更多的因素,也是暴力催收而不是高利贷行为本身。例如,南京市鼓楼区人民法院2011年以非法经营罪对被告人陈某等人定罪量刑,判决书中指出,陈某等人将放贷作为牟利生财的主业,向不特定多数人发放巨额贷款,约定收取明显不合理的高额利息,并动辄以暴力、威胁等手段追讨债务,严重冲击国家金融秩序,严重妨碍相关企业的生产经营,严重破坏社会正常生活秩序,因此其高利贷已不属于正常民间借贷范畴,而已构成非法经营罪。[7]而警方、检方以涉嫌非法经营罪抓捕、起诉发放高利贷者的主要原因,也是发放高利贷者频频以非法手段暴力催收。例如,上海警方2010年首次以非法经营罪抓捕7个发放高利贷者,这伙人经常采取喷漆、堵锁芯、贴大字报、上门闹事等方式暴力催收,导致借款者无奈报警;[8]南京检方2010年首次以非法经营罪对发放高利贷者李某夫妇提起公诉,李某不仅指使手下威胁、殴打借款人,而且亲自威胁、殴打借款人;[9]在湖南检方首次以非法经营罪批捕的高利贷案中,一名借款人作证说,张某华太恶太黑,不但利息奇高,讨债方式也极其残忍,让人难以忍受。[10]可见,将强行索取催收高利贷的行为作为高利贷的严重情节,进而对发放高利贷行为以非法经营罪论处,是司法实践中对强行索取高利贷债务比较常见的处理方式。[11]司法机关以非法经营罪追究行为人刑事责任的案件,基本上都与暴力催收有关,极少见到不伴随暴力催收的案件。
  因此,有必要将高利贷划分为两种,一种是以合法手段催收的高利贷,这种贷款正如金融机构所发放的贷款一样,放贷者的目标是通过合理预测风险和控制风险,来获取除去一部分借款方违约损失之外的合理利润,对于这种贷款,即使利率或利润很高,也是正常的经济交易,不具有社会危害性,不应当认定为刑法中的高利贷予以打击。另一种则是以各种违法犯罪手段来暴力催收的贷款,这种贷款如果不被认定为刑法中的高利贷予以打击,必将诱发各种侵犯他人生命权、健康权的违法犯罪行为,甚至,对于这种贷款,即使利率或利润并不高,也有运用刑罚予以惩罚的必要,何况现实生活中的利率往往都是高得离谱。在界定刑法中高利贷的概念时,应当站在刑法学的立场,而不能完全局限于民商法中的定义,尤其是在民商法中对高利贷也没有明确定义的情况下。
  综上,刑法中的高利贷,是指放贷者以较高的利率将金钱或实物放贷给他人以攫取高额利润甚至暴利,并以暴力、胁迫、敲诈勒索、非法拘禁等广义暴力手段进行催收以降低放贷风险的非法发放贷款行为。认定的重点不在于利率或利润高低,而在于放贷者是否经常性地采取广义暴力手段催收。现实生活中,发放高利贷者一般具有涉恶涉黑特征,其中不乏真正的黑社会性质组织。[12]而对于那些不以暴力催收作保证的非法发放贷款行为,即使利率远超“四倍标准”或“三分标准”,也不宜认定为刑法中的高利贷,以民事违法或行政违法行为论处即可。
  二、刑法中的高利贷具有严重的社会危害性
  虽然对能否依现行刑法处罚高利贷存在很大争议,但大多数学者都认为高利贷具有严重的社会危害性,其危害至少包括以下几方面:其一,高利贷现象呈现与日俱增之势,规模愈发庞大,参与人数愈发增多,参与主体日益多样,社会影响面愈发广泛。大量个人或家庭因此生活水平下降、家庭破裂、遭受经济损失和非法侵害,校园贷、裸贷、培训贷、现金贷、套路贷等与欺诈及暴力相交织的高利贷恶性事件层出不穷、不断翻新;大量中小企业由于经营受困、资金链断裂等原因纷纷破产倒闭,广大中小企业主纷纷跑路,对金融秩序、经济发展和社会稳定造成严重冲击。[13]其二,借贷利率不断推高,致使民营实体经济融资成本畸高,既加剧了个人和中小企业“融资贵、融资难”问题,又使民营实体经济空心化,巨大的利率差异致使大量民间资本从传统行业抽身至资本炒作甚至高利贷行业,极大地伤害实体经济的发展。[14]其三,高利贷正成为一种社会顽疾,因高利贷引发的恶性犯罪屡见不鲜,借贷者人身安全面临严重危险,一些发放高利贷者为追讨债务不惜动用非法手段,对欠债者进行跟踪、骚扰、威胁、恐吓、殴打,极易引发非法拘禁、敲诈勒索、故意伤害、绑架杀人等违法犯罪。[15]
  不过,也有少数学者认为高利贷体现的是合同自由、意志自治原则,能够帮助急需资金周转的个人或中小企业度过难关,因而功大于过、不具有社会危害性。[16]这也是大多数经济学者的观点。本文认为,产生以上分歧的原因,主要在于双方对高利贷含义的界定不同。否定高利贷具有社会危害性者,所关注的是高利贷本身,而高利贷本身自然是无所谓对社会有害的,甚至会因为能帮助急需资金者度过难关而被认为对社会有功;所谓“扰乱金融管理秩序”,是过度保护金融机构“放贷专有权”的观点,与国家鼓励金融创新的趋势相违背,甚至有经济学家指出应当鼓励大家放贷以降低贷款利率。[17]肯定高利贷具有社会危害性者,则关注高利贷本身所固有的诱发各种暴力犯罪的高度危险性,这种意义上的高利贷,当然可以说其具有严重的社会危害性、有必要以犯罪论处。正如刑法要严厉惩罚非法持有或私藏枪支、弹药和聚众赌博、以赌博为业、开设赌场,醉酒驾驶等本身并不侵犯法益的行为一样,对于这种可能诱发各种暴力犯罪的高利贷,当然也有必要运用刑法予以打击,其社会危害性比之非法持有或私藏枪支、弹药或聚众赌博、以赌博为业、开设赌场或醉酒驾驶,是有过之而无不及。
  综上,只要认清问题的本质,就不难区分可罚性达到了应受刑罚惩罚程度的高利贷与可罚性尚未达到应受刑罚惩罚程度的其他非法发放贷款行为之间的界限。不过,虽然刑法中高利贷的犯罪性、应受刑罚惩罚性主要是基于其所固有的诱发其他暴力犯罪的高度危险性而不是基于放贷本身,但这并不妨碍我们根据社会通常观念来认为这种高利贷具有严重的社会危害性。反之,对于那些不以暴力催收为后盾的非法发放贷款行为,即使具有扰乱金融管理秩序的特征,也不宜认为具有严重的社会危害性。
  三、刑法中的高利贷具有刑事可罚性
  有学者试图严格区分高利贷与其衍生犯罪,认为虽然高利贷衍生犯罪的社会危害性一般比较严重,往往超过高利贷本身,且更为社会公众所关注,但其与高利贷本身并不等同,本质上不属于高利贷的一部分,不能将其作为高利贷应否入罪的评价根据。[18]这种观点虽然有一定道理,但却不能满足打击犯罪和预防犯罪的需要。实际上,刑罚的根据是报应,刑罚的目的是预防,前者对应法益侵犯,后者对应犯罪预防。为了预防犯罪,有时候需要对本身并不侵犯法益的行为提前进行处罚。例如,我国刑法严厉惩罚非法持有或私藏枪支、弹药的行为,决不是因为非法持有或私藏枪支、弹药本身能侵犯何种法益,而是为了预防持有或私藏枪支、弹药者使用枪支、弹药去实施其他犯罪;刑法惩罚聚众赌博、以赌博为业和开设赌场行为,决不是因为赌博行为能侵犯何种法益,而是为了预防因赌博而诱发的其他犯罪。甲乙夫妇从福利院拐骗一名5岁孤儿自己抚养,孤儿的生活水平明显提高,福利院也希望少养一些孤儿,甲乙的行为对孤儿、福利院和社会都没有什么损害,但却不能不处罚甲乙拐骗儿童的行为,否则不足以预防拐骗犯罪的发生。至于理论上所谓这些犯罪侵犯社会法益的说法,则是为了维持“犯罪的本质是侵犯法益”这一传统命题的需要,并非这些犯罪实际上能侵犯何种法益。甚至,刑法惩罚预备犯、认识错误中的未遂犯、教唆未遂犯,也不是因为这种预备犯或未遂犯能侵犯何种法益,而纯粹是为了预防犯罪的需要。例如,甲为了绑架乙而准备了大量作案工具,但前往乙家途中被警察抓获,甲对乙的法益不可能有任何实际侵害,但是为了预防甲再次实施犯罪,为了预防社会公众实施类似行为,而有必要惩罚甲的绑架预备行为;甲误把野兔看作仇人乙而开枪射击,甲构成故意杀人罪的未遂犯,但实际上,仇人乙可能早已经死亡,或者早已经移民海外,甲枪杀野兔的行为,对其仇人的生命权不可能有任何危险,但如果不惩罚,明显不利于预防今后发生类似行为;在被教唆的人拒绝接受教唆的情况下,刑法第29条第2款规定处罚教唆犯,也不是因为教唆犯说的那句教唆的话能侵犯任何法益,而是为了预防今后其他人去教唆他人犯罪。因此,虽然高利贷本身不可能有社会危害性,但不妨碍刑法为了预防相关衍生犯罪而提前处罚高利贷本身。日本、美国等发达国家严厉惩罚发放高利贷行为,正是为了预防各种衍生犯罪。
  反之,如果将赌博行为及其衍生犯罪严格区分开来,则赌博行为本身,是不可能具有任何社会危害性的,当事人在参与赌博之前,对于自己可能输光用于参赌的钱,不可能不清楚,国家完全没有必要用刑法来干涉这种当事人之间基于完全合意而实施的行为,否则是对公民财产处分自由权的不当干涉,正如国家没有任何理由用刑法去惩罚那些为了斗富而将自己的巨额现金烧掉的非理性行为一样。但是,作为国家刑法,不可能不考虑赌博行为及其衍生犯罪之间的高度相关性,不可能不考虑刑法维护社会和谐稳定的目的,而不得不立法禁止赌博行为本身。截住了赌博之源,就阻断了衍生犯罪之流,立法者对源与流之间的利害关系,是很清楚的。许多学者呼吁废除赌博罪,认为赌博行为本身对社会没有危害,也不侵犯任何人的法益,虽然其衍生犯罪对社会有害,但是用刑法中的相应罪名处罚衍生犯罪即可,而没必要处罚赌博行为本身。但是,大多数国家仍然保留了赌博罪,就是看到了赌博罪与其衍生犯罪之间的高度相关性,看到了赌博行为诱发其他犯罪的高度危险性。同理,如果将非法持有、私藏枪支、弹药罪及其衍生犯罪严格区分开来,则难以想象持有、私藏枪支、弹药能对社会产生何种危害,难以想象国家能有什么正当理由严厉惩罚持有、私藏枪支、弹药的行为。例如,张三购买了几十支枪支、几千发弹药放在自己家里,保存了几十年,但从未想过要去使用,也从未向任何人透露过他私藏了大量枪支、弹药,张三私藏枪支、弹药的行为本身,会对社会造成任何危害吗?显然不会。但是,从常情常理来看,购买枪支、弹药的目的,当然是为了使用,极少有永远不使用的,即使持有者自己永远不使用,也不排除其他人非法获取该枪支、弹药后会予以使用,从而仍有可能对社会秩序造成严重危害。因此,虽然持有、私藏枪支、弹药行为本身不可能对社会造成任何危害,虽然刑法可以依其他罪名严厉打击使用枪支、弹药实施的各种衍生犯罪,但立法者仍然将持有、私藏枪支、弹药行为本身规定为一种重罪,以从源头上杜绝各种使用枪支、弹药实施的衍生犯罪,非法持有、私藏枪支、弹药罪也就作为一种刑罚较重的抽象危险犯成为人们的共识,人们甚至很少质疑这种罪名的立法合理性。
  以危险驾驶罪为例,在2011年《刑法修正案(八)》增设此罪之前,危险驾驶行为一直不受刑罚处罚,因为其本身不会侵犯任何法益,如果认为危险驾驶违反了交通运输管理法规,依法给予行政处罚即可,如果危险驾驶诱发了交通肇事,按交通肇事罪处罚即可,在危险驾驶与其衍生犯罪

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