查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《河北法学》
流氓软件法律问题研究
【英文标题】 Study on Legal Issues in Immoral Software
【作者】 凤建军
【作者单位】 西北政法大学经济法学院 Economic Law College,Northwest University of Politics and Law
【分类】 科技法学
【中文关键词】 流氓软件;人格权;财产权;恶性竞争;立法完善
【英文关键词】 immoral software;personality right;property right;malignant competition;improving legislation
【文章编码】 1002—3933(2008)06—0024—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 6
【页码】 24
【摘要】

流氓软件(恶意软件)是伴随计算机网络技术的发展而出现的新事物。在法律上对其的调整尚处于空白状态。现实中,流氓软件已经侵害了计算机网络用户的合法权益.这其中包括计算机用户的人格权和财产权.同时在巨大经济利益的作用下。流氓软件也易于导致软件企业及网络运营商们的恶性竞争.破坏了良性的网络经济秩序的运作。由于相关法律的缺失,法官在司法实务中也不知所措,因此,对流氓软件必须以完善立法为重点,采取多种措施进行综合治理。

【英文摘要】

Immoral software(or named malignant software)is a new object with the technical development of computer network. Now there have no law to adjust it.Immoral software has infringed upon computer network user’s right.including the personality right and the property right.With the effect of the huge economic interests,the immoral softwaredestroying the order of network economy,is easily to bring about the malignant competition between different software companies and different network companies.Because of the absence of law about immoral software,the justice has not good idea to solve the dispute.So we must use many ways to resolve the problem about immoral software,especially use the way of improving legislation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1103449    
  
  

随着现代计算机科技与网络科技的不断发展,计算机软件与互联网的结合正在对我们的社会发展以及人们的生产、生活方式产生着深刻的影响。绝大多数合法、有用的软件极大地促进了整个社会的进步,便利了人们的生产生活,但也有相当数量的病毒软件通过互联网的传播给社会发展以及终端用户造成了重大的负面影响,有些甚至是永久且无法修复的巨大损失,这些基本的软件常识已经为人们所普遍接受,并且也形成了相应的社会规范加以调整。但是近年来一种介乎于合法软件与病毒软件之间的新型软件——流氓软件(也有称之为恶意软件)正普遍引起社会各界的关注,计算机终端用户、形形色色的软件厂商、网络运营商以及计算机网络安全监管机构、社会学家、法学家都从各自的角度对其发表了自己的看法,尽管各自看法的立足点有所差异,但是一个共同的、普遍的认识已基本形成,那就是由流氓软件所引发的问题及其合理解决,其关键点并不是技术问题,而是一个概念界定、标准明确、利益权衡进而进行规则构建的问题,因此,本文也正是立足于这一立场与着眼点,从法律视角对流氓软件所引发的问题予以研析。

一、流氓软件概述

(一)流氓软件的概念

流氓软件,也有人称其为恶意软件,由于在我国相关法律的不完善,就其统一的、规范的法律概念至今依然处于空白状态,无论是《刑法》中涉及计算机犯罪的部分,还是《计算机病毒防治管理办法》、《计算机信息系统安全保护条例》等专门性的规章条例中,均没有对流氓软件进行明确的概念界定与种类列举,即便是行业自律性的《中国互联网行业自律公约》、《软件产品行为安全自律公约》[1]中也没有非常明确的对所谓流氓软件或是恶意软件进行概念界定。也正是因此,造成了流氓软件在网络上的泛滥,而广大计算机用户,以及一些杀毒软件厂商却对其没有非常有效的遏制措施。但是,就一些杀毒软件厂商和互联网协会以及广大的计算机用户所形成的共性认识来看,以及通过对此种类型的软件之所以被称之为“流氓软件”的本性分析,流氓软软件是一种介于病毒和正规软件之间的“问题软件”,其具备某些正常的有用性功能,但又具有病毒的一些特征,因此,笔者认为所谓流氓软件,是指在未提前告知计算机用户或未经计算机用户同意的情况下,隐秘或者强行将某一软件(代码程序)安装于用户的计算机系统上,并且不向用户提供卸载程序或难于将其彻底卸载甚至无法卸载,符合这些条件的软件就应当被称之为流氓软件。至于那些强行劫持用户浏览器、随意弹出广告、甚至窃取用户有关信息的软件则毫无疑问地更应该是“流氓软件中的流氓”。

(二)流氓软件的类型

流氓软件是计算机科学技术发展的产物,因此,基于科学技术的发展,流氓软件的类型也必将不断呈现出新的“物种”,但就目前来看,流氓软件所包含的类型以及造成的危害可以简明地反映在下表中:

┏━━━━━━━━┳━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┳━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓

┃  类型    ┃  定义                      ┃  危害                       ┃

┣━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┫

┃  广告软件  ┃是指未经用户允许,下载并安装在用户电脑上;或与其他 ┃强制安装并无法卸载;在后台收集用户信息牟利,危及用  ┃

┃  (Adware) ┃软件捆绑,通过弹出式广告等形式牟取商业利益的程序。 ┃户隐私;频繁弹出广告.消耗系统资源,使其运行变慢等。 ┃

┣━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┫

┃  间谍软件  ┃是一种能够在用户不知情的情况下,在其电脑上安装后  ┃用户的隐私数据和重要信息会被“后门程序”捕获.并被  ┃

┃        ┃                          ┃发送给黑客、商业公司等。这些“后门程序”甚至能使用  ┃

┃  (Spyware) ┃门、收集用户信息的软件。              ┃                           ┃

┃        ┃                          ┃户的电脑被远程操纵。                 ┃

┣━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┫

┃        ┃通过浏览器插件、BHO(浏览器辅助对象)、Winsock LSP ┃浏览网站时会被强行安装此类插件,普通用户根本无法   ┃小词儿都挺能整

┃ 浏览器劫持  ┃等形式对浏览器进行篡改,使用户的浏览器配置不正常. ┃卸载,用户只要上网就会被强行引导到其指定的网站,严  ┃

┃        ┃被强行引导到商业网站。               ┃重影响正常上网浏览。                 ┃

┣━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┫

┃  行为记录  ┃行为记录软件是指未经用户许可,窃取并分析用户隐私  ┃软件会在后台记录用户访问过的网站并加以分析,然后   ┃

┃  软件    ┃数据。记录用户电脑使用习惯、网络浏览习惯等个人行为 ┃发送给专门的商业公司或机构,此类机构会据此窥测用   ┃

┃        ┃                          ┃户的爱好。并进行相应的广告推广或商业活动,危及用户  ┃

┃ (Track Ware)┃的软件。                      ┃                           ┃

┃        ┃                          ┃隐私。                        ┃

┣━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┫

┃恶意共享软件  ┃恶意共享软件是指某些共享软件为了获取利益,采用诱  ┃使用“试用陷阱”强迫用户进行注册.否则可能会丢失个  ┃

┃ (malicious  ┃骗手段、试用陷阱等方式强迫用户注册,或在软件体内捆 ┃人资料等数据。软件集成的插件可能会造成用户浏览器   ┃

┃ shareware)  ┃绑各类恶意插件。未经允许即将其安装到用户机器里。  ┃被劫持、隐私被窃取等。                ┃

┗━━━━━━━━┻━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┻━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛

二、流氓软件相关法律理论问题探讨

由于流氓软件处于灰色地带,加之目前我国网络运营及软件行业发展的整体水平不高,更为重要的是在巨大的经济利益驱使下,以及在广大计算机用户法律维权意识相对淡漠的背景下,流氓软件成为了一些网络运营商和软件商攫取巨额财富的“摇钱树”,同时也成为侵害广大计算机用户利益的一把“不带血的匕首”。因此,笔者认为必须从法律的视角来研究流氓软件问题。

(一)流氓软件对计算机网络用户权利的侵害——以网络环境下计算机用户的私法权利为视角

网络时代的到来引发了许多新型社会问题,但是无论科技如何发达,计算机的服务对象始终是人类,因此,这些由科技发展所引发的新型社会问题最终都是人与人之间的问题。尽管“任何技术都倾向于创造一个新的人类环境”{1},但是,“计算机王国不是也从来没有成为独立的社会、一个不用现实社会中的法律、条例、警察和军队约束的独立王国”{2}。因此,在现实社会中有关民事主体基本民事权利的制度设计同样也应该在网络环境中得到适用,但是,这种适用又必将呈现出一些网络环境中的自身特点。

1.网络环境下计算机用户的人格权

人格权是自然人所享有的最为基本的民事权利,是自然人对其得以独立成其为人的那些最为根本的物质和精神利益所拥有的权利。近现代以来,随着社会的发展,主体意识的不断强调与丰富,人格权的内容也得到了不断的丰富,由最初具体的生命、健康、身体、名誉等内容扩及到自然人的肖像、隐私、尊严、福利、自由意志的表达等等,并且在德国等大陆法系国家还形成了“一般人格权”的概念,这种“一般人格权”成为了突破民事法律制度保护而“由宪法保障的基本权利”{3}。总之,人格权的内容应该是一个随着社会的发展而不断丰富的开放的概念,如德国学者拉伦茨所言,人们终究不可能在范围上通过划定界限将所有人性中值得保护的表现和存在方面毫无遗漏地包括进来,在难以划入具体侵权类型时,使用法益和利益衡量的方法,保护一般人格权。

前文通过对流氓软件的概念、类型及其危害的介绍,我们已经感觉到其确实具有某些“流氓作风”——不打招呼,侵入他人系统;一旦赖上,挥之不去,甩之不利;窥人隐私,窃人信息等等。依照通常之理解,遭受“流氓行为”侵害者,人格利益上必定受到侵害,流氓软件对网络环境下计算机用户的侵害也不例外,计算机用户的人格权同样受到流氓软件的侵害。具体来讲,笔者认为在网络环境下计算机用户的人格权至少在以下两个方面受到流氓软件的侵害。

第一,网络自由权受到侵害。笔者认为网络自由权应该成为网络环境下计算机用户的一项人格权,该项权利并不是一项独立的私法权利,而是民事主体自由权在网络环境中的具体体现,其概念是指计算机用户在网络环境中所享有的信息获取、独立判断、自由表达的权利。就其所包含的具体内容来看,笔者认为主要是指用户的知情权、选择权.即计算机用户所享有的,在上网时,安装到其系统上的各种软件(代码程序、插件)所具有的正常功能以及随之而产生的各种“副作用”的充分知晓的权利,并且享有接受或不接受这些软件(代码程序、插件)安装的选择权,以及安装后可随时根据自身意愿予以卸载清除的权利。尽管目前我国民法制度中,关于民事主体具体人格权的内容组成中,知情权、选择权、话语权等一系列的民事主体的自由权并未被明确提出,但是随着主体人格内容的不断丰富与发展,以及伴随“一般人格权”概念的提出,笔者认为上述权利应该已经或者必将成为由“宪法加以保障的基本权利”,成为现代社会中自然人人格利益的重要组成部分。这一点在德国的司法判例中已经有所体现,德国判例中已将“一般人格权”作为“抵抗不请自送的广告”的法律手段{3}。因此,流氓软件的种种“流氓作风”显然已经侵害了计算机用户的网络自由权,对用户的人格权造成了侵害。

第二,网络隐私权受到侵害。同样网络隐私权亦不是一项独立的私法权利,其应当是自然人隐私权在网络环境中的体现。隐私权是自然人对自我范畴或私人生活范围所享有的权利{4}。笔者认为,构成网络隐私权中的“隐私”的范畴至少应当包括以下内容:第一,个人的信息资料;第二,个人的网络行为记录及网络行为习惯;第三,个人在计算机上所记录的其他信息和生活隐私等等。笔者认为,只要是用户不想被他人所知晓的自我范畴的相关信息均可以成为隐私的内容[2],现代社会中人们越来越重视其隐私的保护,尽管隐私权在我国具体人格权的范畴中还未被明确提出,并且司法实践中也往往以自然人名誉权是否遭到侵害来作为判断其隐私权是否受到侵害的前提,隐私的构成范围也处于争论之中,但是隐私权应该独立成为自然人人格权的一个组成部分已经成为普遍共识。通过前文关于流氓软件的介绍,我们可以清楚的看到。有一些流氓软件一旦安装于用户的计算机系统上,无异于在用户的计算机上架设了一台“全天候的窥视镜”,随时窥探用户个人信息资料,随时记录用户的网络行为并加以分析,并且通过窥探到的上述信息,作为流氓软件发布者获取利益的信息资料和工具,这就如同在现实生活中,用户的身体以及各种行为活动均置于偷窥之下,并使偷窥者获得自身的满足或一定的经济利益。这种“窥人隐私、损人利己”的行为具有明显的“流氓品质”,毫无疑问地侵害了计算机用户的人格权。

2.网络环境下计算机用户的财产权

财产权是以财产利益的实现为目的而设定的权利,以不同的财产形式为其权利客体,其也是一项基本的民事权利。通常来讲,财产权具有两个主要特征:第一,权利可体现为一定的经济价值;第二,权利具有可转让性。现代计算机科技与网络科技的发展,使得能够成为财产权客体的财产的范围也得到了一定的发展。笔者认为,网络环境下流氓软件的“流氓行为”侵害了计算机用户以下三方面的财产权利。

第一,计算机用户(软硬件系统的所有者或合法使用者)对其计算机硬件系统、软件系统所享有的财产所有权或使用权。我国《民法通则》第75条规定:“公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏……。”计算机的硬件系统和软件系统是计算机用户合法财产的组成部分,因此,用户享有对其计算机软硬件系统资源的占有、使用、收益、处分等权利。由于流氓软件是在未告知用户的情况下,隐秘或者强行安装于用户系统内的,从硬件角度而言,其势必会耗费用户电脑的CPU、硬盘空间、内存空间,占用用户电脑的硬件资源;从软件角度而言,有些流氓软件还会对用户的其他有用软件进行修改、删加,影响其他有用软件的正常工作,最终导致用户计算机软硬件资源利用率降低,系统运行速度下降,更为严重的是,有些流氓软件还能对用户的计算机实行远程控制,使用户的计算机根据其需要随时成为“僵尸计算机”。因此,用户对其计算机软硬件系统资源所享有的财产所有权或使用权受到流氓软件的侵害是最为直接的,其表现也是最为明显的。

第二,网络环境下计算机用户所享有的虚拟财产权利。虚拟财产是近几年来随着网络科技的不断发展而出现的一个新兴事物,其到底存在与否,以及如何对其进行调整规治,这些问题都还存在着争论。尽管这不是本文论述的重点,但是笔者认为,肯定虚拟财产的存在,并且赋予权利人以相应

  ······
北大法宝,版权所有

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(美)理查德·A·斯皮内洛.刘纲译.世纪道德——信息技术的伦理方面(M).中央编译出版社,1999.1.

{2}(美)尼尔·巴雷特.数字化犯罪(M).辽宁教育出版社,1998.199.

{3}(德)迪特尔·梅迪库斯.邵建东译.德国民法总论(M).法律出版社,2000.806.

{4}龙卫球.民法总论(M).中国法制出版社,2002.277.

{5}林旭霞.张冬梅.论网络游戏中虚拟财产权利的法律属性(J).中国法学,2005,(2):190.

{6}(美)理查德·A·波斯纳.孙秋宁译.反托拉斯法(M).中国政法大学出版社,2003.31.

{7}孙国华.法理学(M).中国人民大学出版社,1994.91.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1103449      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多