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【期刊名称】 《河北法学》
论我国海外投资立法缺陷及完善
【英文标题】 On the Deficiencies and Improvement of China's Overseas Investment Legislation
【作者】 林爱民
【作者单位】 浙江财经学院法学院 Law School,Zhejiang University of Finance&Economics
【分类】 海商法
【中文关键词】 海外投资立法;海外投资审批制度;海外投资保险制度;海外并购
【英文关键词】 overseas investment legislation;overseas investment approval system;overseas investment insurance system;overseas merger and acquisitions
【文章编码】 1002-3933(2008)07-0125-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 7
【页码】 125
【摘要】

改革开放以来我国海外直接投资发展速度很快,但我国的海外投资立法明显滞后于海外投资的发展速度和规模,随着我国加入WTO和经济全球化的日益发展,我国海外投资立法存在的缺陷亦日趋显现,影响和制约了我国的海外投资活动。因此,我国海外投资立法的当务之急应是进一步建立和健全我国海外投资法规体系和管理体制,迅速填补调整海外投资各环节的法律空白,完善现有法律的不足。

【英文摘要】

China's overseas direct investment has a rapid development in scale and speed since reform and opening up of the country.However China’s overseas investment legislation has underdeveloped obviously.With China’s accession to the WTO and the growing economic globalization,the flaws of China’s overseas investment legislation has been more and more serious,impacted and restricted the expansion of China’s overseas investment.Therefore,the urgent task of China is to establish and improve the legal system and management system of China's overseas investment,fill the legal vacuity in the various sectors of overseas investment rapidly,and improve the deficiencies of existing legislation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1103388    
  
  

我国海外直接投资开始于改革开放以后,虽然我国海外投资起步晚、投资规模较小,但发展速度较快。根据商务部2004年12月17日公布

的中国对外直接投资首次统计结果,截至2002年底,中国累计对外直接投资净额(非金融类)为299.2亿美元,其中2002年当年对外直接投资

净额为27亿美元。联合国贸发会议(UNCTAD)发布的(2006年世界投资报告》显示2005年发展中国家最大的投资来源地依次为中国香港、俄罗

斯、新加坡、中国台湾、巴西和中国大陆,在2004年全球100家最大的发展中国家跨国公司(非金融类)中,中国跨国公司达到50家,2005年末

,中国对外直接投资净额(流量)122.6亿美元,同比增长123%;截至2005年底,中国对外直接投资累计净额572亿美元。根据商务部统计,

截至2006年9月底,我国累计对外直接投资712.2亿美元,设立境外中资企业万余家,分布在全球近168个国家和地区。我国企业对外投资已从

建点、开办“窗口”等简单方式,发展到投资办厂、收购兼并、股权置换、境外上市和建立战略合作联盟等国际通行的跨国投资方式。

为了规范我国的海外投资活动,对其进行科学管理,我国已经颁布了一系列法规,这些法规对于我国海外投资的管理发挥了重要作用。但

随着我国加入WTO和经济全球化的日益发展,我国海外投资立法存在的缺陷亦日趋显现。因此,进一步完善我国海外投资法规体系和管理体制,

制定专门的海外投资管理法律,显得尤为必要。

一、我国海外投资立法存在的主要问题

改革开放以来,我国在引进和利用外资方面的外资立法进展较快,取得了很大的成就,外资立法也相对健全与完备。与之相比,我国的海

外投资立法则发相对展较慢,明显滞后于海外投资的发展速度和规模,甚至在许多方面还是一片空白,管理上无法可依的现象还没有从根本上

得到扼制。国内国际投资法和涉外经济法的相关教材和著作对中国海外投资的法律问题要么语焉不详,要么以集中论述中国外资法为主。其存

在的问题主要有以下几个方面:

(一)没有统一的海外投资法,各种部门规章零散、不配套,缺乏透明度

纵观世界新兴发展中国家和一部分发达国家海外投资立法,大多从海外投资的审批监管、海外投资的保证、海外投资的金融税收和海外投

资鼓励与支持等方面加以立法,构成一个与外资法平行的海外投资法律体系。而迄今为止,我国尚未出台真正意义上的海外投资法,调整海外

投资关系的国内法规范,主要是国务院各部委颁布的若干行政规章,只是重点涉及投资的审批、税收、外汇、国有资产等方面,如对外经济贸

易部于1985年制定的《关于在国外开设非贸易性合资经营企业的审批程序和管理办法》、国家外汇管理局于1989年3月颁布的《境外投资外汇管

理办法》、国家计委于1991年制定的《关于加强海外投资项目管理的意见》、对外经济贸易部于1992年颁布的《关于在境外举办非贸易性企业

的审批和管理规定》、国务院于1993年发布的《关于暂停收购境外企业和进一步加强境外投资管理的通知》、国家国有资产管理局于1994年制

定的《境外国有资产产权登记管理办法》、国务院于1996年1月颁布的《外汇管理条例》、财政部于1996年发布的《境外投资财务管理暂行办法

》、财政部等部门于1999年联合发布的《境外国有资产管理暂行办法》等。而调整我国海外投资的国际法规范则主要是我国与其他国家缔结的

一系列双边投资协定,税收协定等双边条约以及我国加人和缔结的国际公约。

1.从立法主体来看,海外投资立法在主体和立法权分配上较为混乱,缺乏国家权力机关制定的统一的海外投资法律或单行立法,大量存在

的是国务院及其主管部门制定的行政法规和部门规章,甚至还有尚未向社会公布的内部文件,表现出法律文件颁布机关多,文件散乱,时限和

效力各不相同的状况,缺乏权威性和透明度。一方面,造成了法律规范上的不统一、不协调,另一方面,直接造成了海外投资者之间的不平等

,影响了法律的统一实施,不利于国家对外投资政策的贯彻实施。

2.国内立法与国际立法缺乏协调

我国海外投资国际立法不仅效力优于国内立法,而且在数量上也占有明显的优势。然而,我国海外投资立法在国际与国内立法协调一致方

面存在着明显的问题。例如我国海外投资的国内立法对投资主体的规定一般是指在工商行政管理机关注册的具有法人资格的,经国家批准具有

对外合作经营权的公司、企业或其他经济组织,不仅将我国公民排斥在海外投资主体之外,而且对一些法人组织也人为地规定了严格的限制条

件。然而我国签订的《中法保护投资协定》对投资者却是这样界定的:“a.具有缔约任何一方国籍的自然人;b.依据缔约任何一方法律成立

并在其领土内设立公司总部的各种经济实体或法人,以及由缔约任何一方国民或依据该一方法律设立并在其领土内设立公司总部的各种经济实

体或法人的直接或间接控制的各种经济实体或法人”,并且大多数双边条约都作出了与此相似的规定,将投资主体扩大到具有或不具有法人资

格的经济组织或我国公民,包括被我国经济组织或公民直接或间接控制的经济实体。

(二)我国海外投资立法主要是针对国有企业的立法,对于民营、私营企业关注不够谁敢欺负我的人

在我国境外投资主体中,国有企业占据主导地位。因此,我国现有的海外投资立法,无论是关于海外投资企业的设立,海外投资企业的外

汇管理,海外投资资产的管理,还是海外投资的鼓励措施,主要都是针对国有企业规定的。而依据我国相关法规的规定,国内的公司、企业或

其他经济组织,有外汇资金来源,具有一定的生产、技术和经营能力及人才、有合作对象,均可申请设立海外投资企业。在我国社会主义市场

经济体制已初步建立并且日臻完善的情况下,在经济全球化日益发展并席卷世界的形势下,民营和私营企业已是我国多种所有制经济成分中的

重要组成部分,在我国国民经济中的比重逐步增加,并且是我国企业走向世界市场、进行境外投资的生力军。按企业数计算,其中约90%海外

投资项目是由国内中小企业投资的。为了规范民营和私营企业的海外投资行为,加强对其监督和管理,保护他们的合法权益和正当投资经营活

动,尽快制定有关民营、私营企业海外投资的法规已成为当务之急。

(三)我国现行海外投资审批立法存在严重缺陷

我国目前的海外投资立法主要集中在对海外投资的审查和批准制度方面,在数量上具有绝对优势,见诸于零散的国务院及其各部委颁布的

行政法规和规章之中,内容涉及海外投资企业审批、海外投资外汇事项审批以及海外投资国有资产事项审批三个方面,但立法质量不容乐观。

从其实施来看,现有的审批立法模式为强制性的“允许审批”,即国内企业要到海外进行投资,必须按投资金额大小到相应级别的管理部门办

理严格的审批手续,否则不能从事海外投资活动。虽然根据2003年《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》,对海外投资

审批工作进行了一定程度的改革试点,但总体上还是未能改变这种审批立法模式的滞后性,其存在的下列缺陷仍制约着我国海外投资的进一步

发展:

1.海外投资审批条件错误定位

现行海外投资审批的条件方面存在诸多问题:一是忽视国家经济安全因素。海外投资可能导致国家国际收支状况不平衡、资本外逃(国有

企业还涉及国有资产流失问题)以及国家某些专有技术外流等等。然而,我国并不存在与这些风险相对应的“禁止审批”。二是缺乏全球性经

营战略因素。出于传统的狭隘考虑,我国对海外投资的“允许审批”仅仅强调国内的出口创汇和利用国外资源,未能体现鼓励海外投资者资本

国际配置,实现跨国一体化经营的目标。三是部分审批导向可能违背WTO相关协议精神。例如,规定能带动产品出口,为国家创汇的项目属于政

府审批的海外投资范围,并且从税收等层面给予种种优惠,这有违WTO《补贴与反补贴措施协议》精神,因为该《协议》规定,一国采取的补贴

性海外投资鼓励性措施若扭曲了贸易或造成了不公平竞争的结果,应予制止。

2.分级、多元的不合理审批体制

我国海外投资审批程序的主要特点是逐级审批与多元审批同时并存,按不同的企业类型和中方投资额大小划分审批权限。中央、地方部门

都有一定的审批权,分级审批总体上增加了政府监管成本,甚至会进一步导致各地方之间的盲目无序竞争,浪费监管资源。而商务部、国家发

改委、国家外汇管理局、国有资产监督管理委员会以及各地方的相关部门都具有海外投资的审批权限,我国海外投资在境外还要受中国驻外使

馆商务参赞处的指导和管理。这种审批主体的多元化又导致职能分散,各部委都管审批而在出现问题时又相互推诿责任,审批程序由此变得冗

繁和低效率。

3.海外投资审批内容简单化且不合理

审批内容的简单化表现为:一是对投资主体的规定过于简单化,海外投资主体只限于取得法人资格的企业和其他经济组织。如前所述,这

一规定与我国鉴订的双边投资保护协定的相关条文不符,将具有我国国籍的自然人排斥在投资主体之外,而且与我国社会主义市场经济条件下

非公有制经济组织成为我国经济力量的重要组成部分的实际情况不吻合。因此,在这一方面的立法急需完善,既要符合我国经济发展的实际情

况,也要与国际惯例和我国鉴订的国际条约保持一致。二是海外投资审批立法没有体现行业、地区导向和风险控制的鼓励、限制和禁止性内容

,只笼统规定了“审批允许”,可操作性不强。三是没有将国有企业和民营企业、外商投资企业分类管理,都适用复杂的报批程序,表面上看

似统一,实则对民营企业、外商投资企业不公平。

(四)企业海外并购立法的缺失

随着海外投资的迅速增长,中国企业的海外并购也成倍增长,从1990~2000年的年均2.8亿美元,飙升至2005年的52.8亿美元,与2004年

的11亿美元相比增长了近4倍。2005年中国对外投资近一半为跨国并购,其中石油和矿产领域的并购较多,制造业和服务业的投资势头也在猛增

。但是关于中国本土企业海外并购的规定基本上处于法律真空状态,中国目前关于并购的法律规范等规范性文件几乎都局限于规范国内并购行

为。

而海外并购除可能遭遇一般法律风险[1]外,还具有额外的法律风险,即在个别并购案中东道国基于其他因素而援用特别法律进行监管所产

生的并购方预料不到的使并购受阻或失败的风险。

激发东道国援用特别法律的因素很多:有国家安全,如“中海油并购优尼科案”中,美国政客以国家安全为由要求总统对并购进行审查;

有民族利益,如“中石油并购PK公司案”中,哈萨克斯坦政府把石油视作涉及国家民族利益的战略资源从而对并购加以控制;有民众的排外情

绪,如习惯稳定的欧洲人对全球化忧心忡忡,当美国百事公司欲收购法国达能公司的消息传出后立即引起了法国社会尤其是各大工会的强烈不

满等等。此外,发达国家还从政治视角对不同的国家采取不同的外资准入标准,歧视性地对待来自某些国家的并购企业。据统计,截至2004年

底在大约1300家中国上市企业中,只有大约30家是真正的私有企业,其余公司最终都为国家所控制。政府拥有企业所有权常常会让人产生这样

的疑问:企业的决策到底是从商业利益、还是从国家利益出发的?鉴于美国在战略层面对中国的担忧,众多中国公司由政府控制的事实将导致

美国政府按照国家安全程序对中国投资进行严格审查。

而同一东道国的不同时期,这些因素还会有不同的表现。例如有些产业早期属于国家扶持的弱小产业,国家以特别规定禁止外资进入是为

了国家民族的利益.在该产业壮大并允许外资进入时,国家则可能因对某些国内企业情感深厚而抵制针对该企业的外资并购。其实无论是在发

达国家还是发展中国家,上述因素都可能给外资并购制造一定的额外法律风险。事实上,我国企业在这两类国家进行海外并购时也都曾遭遇过

额外法律风险。

另外,就目前国际趋势来看,主张贸易自由化的发达国家对于本国产业的安全越来越重视,都设立一些针对外资并购的专门审查部门。发

达国家不仅拥有比较健全的法律体系,而且在审查和批准上,也往往摆上国家层面。

我国当前的相关法律制度(包括我国签订的双边条约和我国加入的国际公约)对企业海外并购遭遇这种额外法律风险的防范和保护远远不

够。有些双边投资协定虽然规定了国民待遇原则和最惠国待遇原则,但这两项原则只适用于开业后的企业;有些双边投资协定签订的时间太早

,现在已无法适应形势发展的需要,如我国与美国的双边投资保护协定签订于20世纪80年代,其内容仅涉及中国政府对美国来华投资企业的保

护义务,而对于美国政府对在美投资的中国企业的保护义务只字未提;国际性的法律机制无法为额外法律风险提供救济。我国是《多边投资担

保机构公约》的缔约国,“多边投资担保机构”的承保范围仅限于投资企业开业后货币汇兑险、征收或类似措施险、违约险、战争和内乱险,

并没有把开业前的风险纳入其中。此外,解决国际投资争端的法律机制通常也无法为额外法律风险引发的争端提供解决途径。解决投资争议国

际中心(ICSD)仅对投资者和东道国同意提交解决的争端具有管辖权且同意一般在投资协议中表达,因此并购成功前的争端被排除在ICSID争端

解决机制之外。

(五)海外投资的鼓励与支持措施不够,事后监督也有待于加强

有关海外投资的鼓励与支持立法明显滞后,除贷款支持和出口退税政策外,缺乏有关政府资助和服务方面的规定,这实际上是政府职能的

缺位现象,亟待加强这方面的法律规定。

海外投资监管立法是我国海外投资立法的重点,但就审批与监管二者比较而言,我国更注重前者,如前所述,我国的多头管理、政出多门

、各管一块的情况,造成在外之将不知听谁之令,易使海外投资监管不力,政府陷入“审批”的圈子之中。世界银行指出:“中国境外投资潜

在的一个严重问题是缺少对外投资的适当监管。国家资金有时被浪费到不适当的项目,根据一些报告,1/3的中国对外投资是亏损的。”{1}

目前有关外汇管理的一般规定和境外投资国有资产的管理规定,以及境外投资企业的情报公开,境外投资企业逃避纳税的防范,企业证券

交易的规范,进出口的管制等关于境外投资企业的事后监督也有待加强与完善。

(六)海外投资保险制度尚未建立

西方发达国家的实践表明,海外投资保险制度是保护和鼓励海外投资的一项有效的国内法制度。2001年12月中国出口信用保险公司成立,

2003年9月16日签发了第一张海外投资保险单,为中国化学工程总公司、中国成达工程公司投资印度尼西亚巨港电站项目提供海外投资保险和融

资担保支持,标志着我国海外投资保险业务的初步开展,但我国完整的海外投资保险制度还没有真正建立起来,中国出口信用保险公司的主要

业务相应集中在出口信用保险方面,投资保险在其业务中所占比重较低,另外关于保险机构的法律地位、海外投资保险的运作模式、保险人代

位求偿等基本问题都缺乏明确的法律规定。

随着海外投资规模的逐年增大,我国海外投资者在东道国面临的各种政治风险也会增加。而从我国对外直接投资的投资地域分布看,我国



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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}联合国贸发会议.2000年世界投资报告(M).财政经济出版社,2001.234.

{2}余劲松.国际投资法(M).法律出版社,2003.208-209.

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