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【期刊名称】 《四川警察学院学报》
未成年人正当防卫限度认定的立场与路径
【英文标题】 Position and Path of Minors Self-defense Limit Identification
【作者】 谢非【作者单位】 华东政法大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 未成年人;限度认定;权益保护;立场确立;路径选择
【英文关键词】 minors; limit identification; rights protection; position establishment; path selection
【文章编码】 1674-5612(2019)04-0037-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 37
【摘要】 未成年人正当防卫的限度认定是正当防卫制度适用过程中特殊且重要的问题。为妥善处理这一问题,应确立正确的立场,选择合适的路径。法的确证同个人与超个人法益的保全结合说立足于我国社会主义法治体系,并充分考虑刑法对于未成年人的权益保护,全面地论证了未成年人正当防卫具有更加充分的正当性依据,故应据此确立未成年人正当防卫限度认定的立场与标准。司法机关在选择未成年人正当防卫限度认定的路径时,既应强化未成年人正当防卫限度标准从宽的司法理念,又应设定未成年人正当防卫必要限度判断的多元衡量标准,还应根据未成年人的不同年龄层次分别设定正当防卫的限度标准。
【英文摘要】 Limit identification of minors self-defense is a special and important problem in the application of legitimate defense system. In order to deal with it properly, correct position should be established and appropriate path should be chosen. The theory of combining law confirmation with legal interests protection of individual and super-personal is based on the socialist legal system in China, fully considers minors rights protection in criminal law, and comprehensively demonstrates that the minors legitimate defense has a more adequate justification basis, so the position and standard of identifying the limits of legitimate defense of minors should be established accordingly. When the judicial organs choose the path, the idea that setting the standard of minors self-defense limit leniently should be strengthened, multiple measure criteria for judging necessary limit of minors self-defense should be established, and different limit criteria should be made according to the different age level of the minors.
【全文】法宝引证码CLI.A.1274629    
  
  

一、问题的提出

近期,诸如“辱母杀人案”“昆山反杀案”“涞源反杀案”等有关正当防卫的案件引起了社会舆论的广泛关注。这些具有巨大影响力的案件触动着社会的神经,并掀起了理论界与实务界对于我国正当防卫适用问题的讨论热潮。事实上,正当防卫适用问题的不断发酵并非是热点案件的累积爆发所产生的阶段性症候,而是长久以来我国正当防卫的适用状况一直不甚理想的持续性弊病。尽管1997年《刑法》在1979年《刑法》的基础上将正当防卫的成立条件由原来的“超过必要限度造成不应有的损害”修改为“明显超过必要限度并造成重大损害”,同时还增加规定了特殊防卫的内容,从而在一定程度上扩大了正当防卫权,但是立法的价值取向并未有效传递至司法,以至于实务中对于正当防卫适用条件的把握仍旧过于严苛,诸多本应属于正当防卫的案件被审判机关错误地认定为构成犯罪。正当防卫条款一度近乎沦为“僵尸条款”而饱受针砭。

正当防卫条款适用的司法困境让越来越多的有识学者产生了深度思考,无论是“急迫性”前提的判断,还是“明显超过必要限度”标准的探寻,抑或是“造成重大损害”后果的考量,这些正当防卫司法适用过程中较为显著的问题在历经学者们充满逻辑和思辨的论证之后已逐渐清晰。而最高检亦专门发布第十二批指导性案例,通过以案释法的方式进一步明确了正当防卫的界线标准。理论界与实务界的合力似乎已经在一定程度上瓦解了理解、适用正当防卫制度的“壁垒”。但客观地说,目前依然残存一些特殊且重要的问题鲜有深入研究。这其中,未成年人正当防卫的限度认定便是典型之一。

关于未成年人的正当防卫问题已经受到了最高检的关注,在第十二批指导性案例中,陈某正当防卫案因涉及未成年人的因素而备受瞩目。该案中,陈某系一名中学生,因日常琐事与甲发生纠纷,甲于是纠集乙、丙等六人(均为未成年人)尾随并围殴陈某。在这一过程中,乙的三个朋友(均为未成年人)见状亦加入对陈某的殴打。陈某受到包括膝盖顶击、石块击打、钢管击打、勒脖子、拳打脚踢等伤害。反击逃离时,陈某掏出随身携带的水果刀胡乱挥刺,致使三人重伤。尽管公安机关以陈某涉嫌故意伤害罪立案侦查,并提请检察机关批捕,可是检察机关最终认定陈某的防卫行为并未超过必要限度,属于正当防卫,因而无需承担刑事责任。对于本案,最高检认为具有如下的指导意义:首先,本案明确了“明显超过必要限度”的判断方式。即考察防卫行为所要保护的权利性质并结合防卫方与侵害方的手段强度对比,综合认定防卫行为是否“明显超过必要限度”。其次,本案亦强调了未成年人合法权益的保护。当未成年人面临不法侵害时,任何人都有权介入保护,成年人更有责任对未成年人予以救助。可以看到,最高检已经认识到了在未成年人正当防卫过程中保护其合法权益的重要意义。然而非常遗憾的是,该指导性案例并未就其中的关键问题——未成年人正当防卫的限度认定予以特别说明。未成年人由于生理状况与心理状况并未发育成熟,其自我保护能力较差,法律观念相对欠缺。当未成年人面临紧迫的不法侵害而实施防卫时,即便造成伤人甚至是杀人的后果,其行为仍旧有较高的法律容忍度。而这种相对较高的容忍度理应通过确立特殊的正当防卫限度标准予以体现。

依据我国《刑法》20条第二款的规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”该条文的表述凸显了正当防卫的限度标准在具体认定中所具有的分界线式的作用。值得注意的是,刑法并未明示防卫主体的年龄差异是否会影响限度认定。当防卫主体为未成年人时,如何拿捏正当防卫的限度标准,已然成为司法实践中处理未成年人正当防卫案件的难题之一。而纵观司法解释的规定,也只是将未成年人的特殊身份作为认定防卫过当的辅助性量刑情节。据此,无论是刑事规范还是指导性案例都未对未成年人正当防卫的限度标准进行详细阐述,这直接引发了审判机关在个案认定中的较大分歧。有鉴于此,笔者拟梳理并确立未成年人正当防卫限度认定的立场与路径,并进一步探讨为何应放宽以及应如何放宽未成年人正当防卫案件中的限度标准,以期强化未成年人合法权益的有效保护,推动未成年人正当防卫案件的公正裁判。

二、未成年人正当防卫限度认定的立场确定

在司法实践中,正当防卫限度认定的立场具有十分重要的意义,将直接影响“明显超过必要限度”司法认定的路径。一般而言,正当防卫限度认定的立场是基于理论对于正当防卫违法阻却依据的研讨,其实质是正当防卫正当化的刑法原理。在选择未成年人正当防卫限度认定的立场时,应回溯正当防卫的违法阻却依据,厘清正当防卫的正当化内涵,并结合我国对于未成年人权益保护的理念,得出正确且适当的结论。

正当防卫是一般的违法阻却事由,但是正当防卫能够阻却违法的依据何在,理论界目前尚未形成一致意见。主流观点可以大致分为紧急权说和实质的违法阻却说。前者是基于正当防卫作为特殊情形下的紧迫性行为而确立正当化的根基,后者则认为正当防卫是作为实质性违法阻却事由的一种而奠定其正当化的基础。可以看到,前者是从刑法的特殊原理出发来探讨正当防卫,后者则是将正当防卫作为一般学理而对其加以把握。具言之,两者的详细内容如下:

紧急权说在德国刑法理论中又分为三种学说,这些学说立足一元的行为无价值论抑或是二元的行为无价值与结果无价值论阐释了正当防卫的正当化依据{1}132。首先是法的自我保全说。该说又名法的确证说。依据该说,诸如正当防卫等紧迫性行为是在国家机关无法保护法秩序或者恢复不法侵害对法秩序的侵害结果时,在一定程度上允许私力补充,这是法的自我保全过程。从这个意义上看,正当防卫应当被赋予阻却违法的功能。其次是个人的自己保全说。该说认为正当防卫是人出于保护自身权益的天性而实施的相关行为。亦即对于不法侵害的反击是每一个人的本能反应,法律决不能强人所难而对此予以禁止。因而面对急迫不正的侵害,作为保护自己权益的正当防卫行为显然具有正当化属性。最后是结合说,该说结合“保护法秩序原则”与“保全个人原则”,主张正当防卫的正当化根据不仅在于个人权益的不容侵犯性,还应附加维护法秩序的必要性与迫切性。这两点的综合论证充分体现了现代刑法中正当防卫权的正当性。

而实质的违法性阻却说作为日本的主流观点则以一元的结果无价值论作为立论基础阐释正当防卫的正当性。该说具体分为两大部分。第一,社会的相当性说。该说认为社会相当性原理是刑法中阻却违法的理由。正当防卫作为违法阻却事由的一种理所当然地能够以社会的相当性说作为正当化依据。根据该说,“正当防卫之所以可以阻却违法,无疑是因为其处于特定社会生活秩序的范畴之内(所谓的社会相当)”{2}第二,优越的利益说。该说通过利益衡量原则,以维护处于优越地位的利益来论证正当防卫的正当化。对于何谓优越的利益,可分为以下几种见解:首先,根据法益欠缺的观点,若正当防卫所侵害的法益在必要限度之内,那么不正的侵害者的法益理应被否定。易言之,因为加害方的法益为零,故防卫者的法益处于更为优越的地位。其次,从法的保护必要性角度看,保护正当的优越利益是法的首要目的,即便防卫行为存在侵害不正法益的事实,但防卫人享有优越利益,这也成为法更有保护必要的内容,因而正当防卫具有正当性。最后,综合紧急状态下保全个人的权益原则与法确证的利益原则同样可以解释正当防卫的正当性。根据法确证的利益原则,需要衡量保全法益的要保护性。在证成正当防卫的正当性时,除了要考量个人权益的保全,还应对保全法益的要保护性与侵害法益的要保护性进行利益衡量,正当防卫阻却违法的依据就在于前者的要保护性明显优越于后者。

在上述诸说的基础上,当前德日学界还存在一些修正意见。部分学者认为,正当防卫阻却违法的依据并不在于正当防卫所保全利益的优越地位,而仅是因为不法侵害人在正当防卫的必要限度内完全丧失了“法益的要保护性”。持该观点的德国学者库伦认为:“正是由于不法侵害的存在而导致侵害人法益保护的意义急剧减弱。”{1}133日本学者平野龙一认为:“在正当防卫的合理限度内,不法侵害人的利益已然丧失其法益性抑或是要保护性。{3}”而中国学者陈璇亦认为:“正当防卫的正当性依据不止于法益保护,更在于不法侵害人因实施了法所禁止之侵害,从而自陷于法益冲突的困境,从这一点看,其法益的要保护性减弱。而从防卫者的角度看,不法侵害行为给防卫者的人身、财产权益带来了猛烈的风险,并给有效防卫带来了极大的困难。当防卫行为适时适度地制止不法侵害时,除非保全法益与侵害法益的价值存在过于悬殊的差距,不法侵害人的法益要保护性理应归于消灭。{4}”依据这些观点,利益衡量原则事实上并无参考之必要,不法侵害人法益要保护性的丧失才是正当防卫违法阻却的依据之所在。

纵观这些理论的具体内容,笔者认为部分学说还是存在一定的不足之处。对于正当防卫的违法阻却依据的探讨应立足于所处法域的特性而进行具体分析,绝不能一概而论。

关于目前在学界和实务界处于主流地位的利益衡量说,笔者认为就存在明显的缺陷。根据利益衡量说的观点,正当防卫的违法阻却依据在于防卫行为所保全的法益价值优越于防卫行为所损害的法益价值。基于此说,无疑将产生一个极为荒谬的结论,即若防卫人本可以通过逃离或者回避的方式轻易化解同不法侵害人的法益冲突,那么防卫人就不存在优越的利益,其防卫行为的正当性也就此失去了依据。可以看到,该学说实际上忽视了正当防卫的本质,在一定程度上将影响审判机关认定正当防卫案件的正确性与合理性。正当防卫的本质是紧急情况下的私力救济权,是“正对不正的反击”。不法侵害人既然实施了法所禁止的不法侵害行为,那么其已经违背了法治国公民所必须履行的守法义务。在防卫的必要限度之内,其当然不能获得专属于守法公民的法益保护权。不法侵害人绝不能以保护自身法益为借口而对防卫人实施反击行为,亦不能因防卫行为所造成的损害结果而寻求法律救济。从这个层面看,防卫者的“正”显然优越于不法侵害者的“不正”,正当防卫制度的适用毫无疑问应偏向于保护正的一方,而非不正的一方。通过利益衡量说证成正当防卫的正当性已然成为了一个伪命题。据此,利益衡量说不仅并未突出正当防卫所保全法益的正当性,反而在一定程度上肯定了不法侵害人法益的要保护性。而且利益衡量说亦不能妥当地说明为何防卫行为保全的法益优越于不法侵害人的法益。因而“如果想从根源上剔除正当防卫适用中的弊病,就应当舍弃利益衡量原理,并对正当防卫的正当化依据从新设定。{5}”

正当防卫限度认定的立场选择将直接影响正当防卫制度的法律适用,故具有极为重要的实践意义。这一过程不仅应是纯粹理性的逻辑思辨,更应是立足所处法域的特性而做出的本土化选择。在探讨我国正当防卫违法阻却依据时,必须充分考虑我国法域的特征。就我国社会主义法治体系而言,国家本位主义占据了主导地位,维护国家的整体法秩序也就此成为我国正当防卫制度适用的主要目标之一,从这个角度看,将法的确证说作为我国正当防卫制度的违法阻却依据无疑是合理的。于此同时,从刑法条文看,我国正当防卫制度的规范目的不仅在于保护本人或者他人的人身、财产和其他权利,更在于维护国家和公共利益。因此,从这一具有中国特色的规范目的出发,将单一的个人权益保全说作为我国正当防卫制度的违法阻却依据显然具有缺陷,较为全面的依据应当是个人法益与超个人法益的保全说{6}。综上,法的确证同个人与超个人法益的保全结合说应是中国特色法治环境下证成正当防卫正当性的最优之选,此说不仅凸显了国家对公民通过自力救济维护自身合法权益的保障,又体现了社会对公民见义勇为保护他人合法权益以及国家和公共利益的鼓励,还从根本上反映了对国家的法秩序权威的维护。

一般而言,上述立场的适用是以成年人作为参照对象,对于未成年人而言,由于其自身的特殊性,因而有必要对此立场进行适当修正。未成年人在生理、心理上同成年人存在显著差异,所以刑事规范更加提倡保护未成年人权益。无论是处理未成年人刑事案件的司法原则,还是相关的刑事方针,抑或是少年司法制度的建立与完善,这些政策与制度的设计无不表露出国家对于未成年人的关注与保护。因此在未成年人正当防卫限度认定的立场中,亦需要体现对未成年人权益的保护。

在我国正当防卫制度中体现未成年人的特殊保护主要基于刑法的“人道性”与“谦抑性”原则。刑法的人道性是指刑法的制定和适用都应符合人之本性。而“仁”(仁义)“和”(和谐)“宽”(宽缓)是人性中至关重要的价值内涵{7}。保障人的权益尤其是保障弱者的权益无疑契合了“仁”“和”“宽”的价值内涵,是刑法人道性原则的典型体现。未成年人的身心发育不够成熟,相较于正常成年人其辨认和控制自身行为的能力较弱,当其面对不法侵害更容易受到伤害。因此出于人道性原则中保护弱者权益的内容,即便未成年人实施了造成重大损害后果的防卫行为,法律对该行为的容忍度也会相对较高,社会对于认定其成立正当防卫亦具有更高的期待。而刑法谦抑性原则的本质在于对刑罚可代替性的衡量。其具体内涵为除非存在没有其他更为合适处罚方式的前提,否则就不能对某一破坏法秩序的行为适用刑罚。该原则反映的是少用、慎用刑罚的理念,力求以最轻的处罚方式实现最优的处罚效果。就未成年人正当防卫案件而言,即使未成年人的防卫行为造成了严重的损害后果,甚至超过了一般意义上的防卫限度,但由于其行为的可谴责性远小于成年人的防卫过当行为,因而注重对未成年人的教育感化而非刑罚惩罚才应是刑法谦抑性原则下的价值导向。

正因刑法对于未成年人权益保护的重视,所以应赋予正当防卫限度认定的原有立场以新的内涵。从法的确证说维度看,我国整体法秩序下的未成年人权益保护无疑是十分积极的。未成年人刑事案件的处理以“预防为主,惩治为辅”为根本性原则。该原则由《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}[德]克劳斯·罗克辛.正当防卫与法确证[J].王德政,译.西北师大学报(社会科学版),2018(2):132;133.
  {2}[日]川端博.刑法总论讲义[M].成文堂,1997:326-329.
  {3}[日]松原芳博.刑法总论重要问题[M].王昭武,译.北京:中国政法大学出版社,2014:116.
  {4}陈璇.侵害人视角下的正当防卫论[J].法学研究,2015(3):126.
  {5}劳东燕.防卫过当的认定与结果无价值论的不足[J].中外法学,2015(5):1331.
  {6}梁根林.防卫过当不法判断的立场、标准与逻辑[J].法学,2019(2):7.
  {7}于军锋.论人道性价值在刑法中的体现[J].当代法学论坛,2007(2):117.
  {8}张明楷.刑法学(第5版)[M].北京:法律出版社,2016:211;212.
  {9}周光权.正当防卫成立条件的“情境”判断[J].法学,2006(12):103.
  {10}刘宪权.刑法学名师讲演录(第二版)[M].上海:上海人民出版社,2016:166.
  {11}中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭《.中国刑事审判指导案例:第1卷[M].法律出版社,2017:49.
  {12}吴允锋.正当防卫限度的判断规则[J].政治与法律,2018(6):90.
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