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【期刊名称】 《时代法学》
告知后同意规则的法律构造
【英文标题】 Informed Consent Doctrine【作者】 黄芬
【作者单位】 大连海事大学【分类】 侵权法
【中文关键词】 医疗行为;告知;同意【英文关键词】 medical practice;inform;consent
【文章编码】 1672-769X(2012)06-0059-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 6
【页码】 59
【摘要】

在具有侵袭性的医疗行为中,医师负有告知义务,以患者得以了解的语言,告知病人病情、治疗方案、各方案可能的的风险,以及不治疗的后果等。告知义务的履行应采取理性患者的标准。告知义务也有例外。医师违反告知后同意义务并非直接侵害了患者的健康权,而是侵害了患者的自我决定权或自我决定法益,它将可能进一步引起对患者健康权的侵害,造成患者人身损害。

【英文摘要】

In aggressive medical practice,physicians have to inform patients about issues,including possible treatment options,the possible risks and benefits,and therapeutic consequences, by simple language. Informed consent should take reasonable physician standard .Also informed consent has exception. Breach of informed consent don’t infringe directly health right, but self-determination of patients,possibly further cause damage to health of patients, resulting in physical injury.

【全文】法宝引证码CLI.A.1175392    

一、问题的提出

法学界的通说认为,对患者身体具有侵袭性的医疗行为,如手术、胃镜检查等本身具有违法性[1]唯有经过患者的同意,方能阻却违法性。这一命题的预设前提是患者充分了解了医疗行为的性质、后果等要素而自愿作出了同意。换言之,患者作出同意的前提是与侵袭性医疗行为相关的资讯的充分公开,否则,患者的同意的意思决定就可能因发生错误而存在瑕疵,将丧失了违法阻却的功能。在医疗领域,法律直接赋予医师告知义务,架构了告知后同意规则。

告知后同意规则肇始于美国的判例法,经历了从简单地倚重于同意到着重于“告知后同意”的发展历程,逐渐形成了丰富的内涵与清晰的理论建构。告知后同意,大致的含义是医师有法律上的义务,以病人得以了解的语言,主动告知病人病情、可能的治疗方案、各方案可能的的风险与利益,以及不治疗的后果,以利于病人做出合乎其生活形态的医疗选择[2]。最典型的便是手术前,医疗机构要求患者或其家属签署的“知情同意书”。如《侵权责任法》第55条规定,医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。

告知后同意规则植根于患者的自我决定权,是患者自我主体意识觉醒与发展产物。在医事父权主义模式下,医师对治疗方式或方法等的决定被先入为主地认为是专业的、对患者有利的,这一决定过程无须患者的加入,患者被动地接受医师的决定即可。告知后同意规则摒弃了医师的擅断,保证了患者充分参与治疗方式的选择与决定过程,彰显了患者的自我决定权。正如美国著名大法官卡多佐所言“每一个成年的心智健全的人都有权利决定其身体要接受怎样的处置。”[3]告知后同意规则的重点不在“患者的同意”,而是医师的“告知”,及医师与患者之间的沟通,待患者同意后,医师方能实施治疗。从这个意义上来说,医疗实践中,我国医疗机构、医师存在对告知后同意规则的误解—他们过于偏重患者的同意或签署同意书,而忽视了对患者的充分告知,患者往往是“稀里糊涂”地就同意了。

不仅如此,关于告知后同意规则的诸多内容,包括告知义务履行的标准、告知的范围、告知义务的例外,违反告知后同意义务的损害赔偿请求权等仍尚待厘清,如《侵权责任法》第55条第2款,仅规定“医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。”对医师违反告知后同意义务,侵害了患者哪项权利却语焉不详。而这个问题无论在理论及实践都是极其重要的,因为它直接决定了侵权损害的赔偿范围。本文旨在结合有关的法律规定及判例对上述问题予以论述,以期对告知后同意规则有全面的剖析。

二、告知后同意规则的内容

(一)告知的方式

医学是一门高深、复杂的专业学科,其间充斥着无数的专业术语,不同专业的医师之间尚且可能都无法完全理解彼此使用的术语,更何况普通的不具有专业素养的患者。所以,医师常常以无法与患者沟通为由拒绝对患者作出解释。告知后同意规则因而强调,医师必须以患者能够理解的语言来对患者予以说明、解释。这就要求医师能深入浅出地表达医学术语。告知采取书面的形式抑或口头形式,法律并没有做出明确规定。但医疗实践中,医方兼采两种方式,通常在知情同意书上会列明所要进行的侵袭性医疗行为的相关风险或副作用,同时,医师也会对相关的事项予以说明或解释。相对于书面的告知,口头的告知更符合告知义务的内涵,因为它能促成医师与患者之间就治疗方式、风险、预后等重要资讯进行充分的交流。

告知义务的对象,根据侵权责任法及相关法律的规定,原则上应当是患者本人—同意处分的对象是患者的身体法益,不言而喻,患者本人才是自己利益的最佳裁断者,应该掌握作出决定必要的信息,医师因而应当向患者本人予以告知。但是,这并非绝对,存在一些另外情形,医师可以向患者之外的其他人—患者的近亲属或法定代理人履行告知义务。例如当不适宜向患者告知疾病情况或治疗手段(对患者身体、心理造成负面影响)或者无法向患者本人(处于昏迷状态)告知,或者当患者不具有同意能力。三年不开张,开张吃三年

另外,告知后同意规则下,医师履行告知义务,应当是主动地,无需患者询问。

(二)告知义务履行的标准

在告知义务的标准上,美国判例法上先后出现过以下几个标准[4],对其他国家、地区产生了影响:

第一,理性医师标准(reasonable physician standard)。即以在相同或类似情况下,一个理性的或合理的医师对患者所做的告知或说明的范围、程度为标准。它将告知义务的范围、内容交由专业的医师或医疗机构来判断,因而在诉讼过程中,往往需要提交专家证据。理性医师的标准受到很多法院的青睐。第二,理性患者标准(reasonable physician standard)。与理性医师标准相对,以在相同或类似情况下,一个理性的或合理的患者在作出决定时认为重要的或实质性的信息或资讯为标准。理性患者标准最先在Canterbury v. Spence一案中提出[5],该案的法官认为,患者的自我决定权构成了医师告知义务的界限,凡是患者认为对其作出恰当决定具有实质性影响的信息,医师必须予以告知。这一标准被认为对患者有利。第三,具体患者标准。美国判例法上也曾出现过非以一个理性的或合理的患者,而是以具体案件中特定的患者在做决定时所认为的重要的或实质性的信息或资讯的标准。具体患者标准其实更贴合患者自我决定权的精髓,因为每个患者因其不同的个性及价值观,即使面临同样的情况,当作出选择时,他们考虑的事物的方面并不完全相同,根据具体患者的特异性作出判断当然更合理。但是这样一来,医师、医疗机构将承受过重的负担与义务。第四,混合标准。美国纽约州颁布的公共安全法,第2805d条第1项规定,告知的标准既要考虑理性医师在类似情况下所为的说明,同时又要考虑,患者作出一项明智(knowledgeable)的决定所需要的信息。美国学者认为,后者实际上减轻了前者所构建的抽象的医师标准的严苛性,彰显着远离理性患者标准的努力。从本质来看,是在医师对患者的信义义务与患者的自我决定权之间进行的平衡[6]。

笔者认为第二项标准比较合理。首先,告知后同意规则的目的是为了确保患者自我决定权的实现,在决定哪些信息或资讯是重要时,应当从患者的角度去考虑。其次,同样的治疗信息对医师与患者的意义是不同的,或者说医师、患者在面对这些信息时,大脑的反馈是不同的,因为最终应当是患者享有决定权,从这个角度而言,以一个理性患者的标准去界定告知义务的边界是合理的。

(三)告知的范围

究竟哪些信息、资讯是医师应当向患者告知的?治疗的费用,主刀医师的经历、资质、治疗方式的成功率?由于个案情况的千变万化,对此并没有一个固定的公式可循。但一般公认的,属于应当告知范围的主要有以下几类:第一,患者的病情。第二,诊断,包括诊断前的医疗步骤、检验、以及拒绝诊断的风险。第三,治疗措施,包括本治疗措施的本质与目的。第四,治疗措施的成功率与风险。这里有疑问的是,如果风险或副作用的概率非常小,是否应当告知?例如在Marchione v. State一案中[7],原告诉称,监狱的医师没有告知其推荐的治疗高血压的药的副作用,致使其服用后,造成了永久的性无能。被告医师指出,该副作用在此药并非广泛被承认,根据相关的医学报告,几百万服用此药的患者中只有两、三例被报道有此副作用,因而不属于医师必须对患者告知的重要风险。这个案件便提出了,什么样的风险或副作用属于重要的,告知义务是否与风险或副作用的出现频率相关?两审法院均认为,被告在本案中不负有告知义务:本案中药物的副作用或风险发生的频率实在太小,以致于医师未予告知并非不合理。我们认为,这个决定有其不合理之处,尽管某些药物的副作用发生的频率对大众来说很小,只对某些特殊人群较大,这并不能排除患者有可能就属于特殊人群,因此,对患者来说是否接受该项治疗,上述信息也是重要的。医师也应当履行说明或告知义务,将最后的判断权交给患者。第五,其他可替代的治疗方案及其利弊。第六,拒绝治疗的后果[8]。

(四)告知义务的例外

告知后同意规则并不是绝对的,在例外情形,医师进行侵袭性医疗行为可以不必对患者告知或进行有限告知。在司法实践中,主要包括以下几种情形:

第一,紧急情况。如当患者处于昏迷、生命垂危等迫切状态,患者家属亦不在场,医师为了挽救其生命,必须毫不迟延地实施紧急抢救,医师可以免除告知义务,亦无需征得患者同意。《侵权责任法》第56条即是其注脚。

第二,患者放弃。医师的告知义务对应着患者的知的权利,患者可以放弃此项权利。例如患者明确放弃或者表明无论什么风险或副作用,都愿意接受医师推荐的治疗,则医师可以不履行关于风险的告知义务。

第三,治疗上的特权。告知后同意规则的本旨在于强化患者的地位,促进患者与医师的沟通。但是,并非对于每个患者,告知后同意的作用都是积极的。对于某些患者无法接受关于其病情的真实信息、治疗对策时,或者告知某些信息只会给其带来负面影响、损及患者的健康时,医师享有治疗上的特权:可以根据其裁量,对患者隐瞒某些资讯或信息,不必得到患者的告知后同意。这一例外,体现了在告知义务的履行上,医师享有的自由裁量权。我国《医疗事故处理条例》第11条规定,“在医疗活动中,医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者,及时解答其咨询;但是,应当避免对患者产生不利后果。所谓的“应当避免对患者产生不利后果”,就包含了治疗上的特权的意涵。《侵权责任法》第


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