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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
试析《民法通则》133条的理论基础
【作者】 孙鹏【作者单位】 西南政法大学
【分类】 民法总则【期刊年份】 1997年
【期号】 2【页码】 22
【摘要】

作者分析了关于监护人责任的性质,在学术上的三种观点,指出:自己责任说将监护人责任建立在过错推定责任的基础上,显与《民法通则》133条文义不合;他人责任说忽视了被监护人无民事责任能力,不能构成民事责任主体这一基本事实;中间责任说将单一行为作人为之分解,其理论缺乏逻辑实证性。监护人责任在性质上为自己责任。

【全文】法宝引证码CLI.A.1133827    
  《民法通则》第133条规定:“无民事行为能为人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人,限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用不足部分,由监护人适当赔偿,但单位提任监护人的除外。”通说认为,此即我国民事立法对监护人责任的规定,[1]对此,有下列问题颇值探讨。
  一、监护人责任的性质
  (一)学术上的不同观点
  概括起来主要有三种不同的学说:[2]
  1.自己责任说:认为监护人的民事责任是基于其故意或过失违反监护义务而承担的责任,故其属于本人过错责任的范畴而且,监护人的过错责任,系过错推定责任。如《法国民法典》1384条规定“父,或父死后,母,对与其共同生活的未成年子女所致的损害应负赔偿的责任。如果父母能够证明其不能防止发生损害的行为者,免除之”;而《德国民法典》832条亦规定“依法律规定对于未成年人,或因精神上或身体的状况需受监督之人负监督义务的人,在被监护人不法加害于第三人时,负赔偿的义务。但监督人已尽其监督责任,或虽尽其相当注意而仍不免发生损害时,不发生赔偿义务。”均系对监护人自身推定过错责任的立法确认。
  2.他人责任说:认为监护人所承担的责任,是对被监护人侵权行为所生责任的转承,是间接责任而非直接责任由于监护人责任实质上系由监护人对他人行为负责,故从归责原则上看为无过错责任《民法通则》133条1款规定监护A可以其已尽监护责任请求适当减轻(而不能免除)责任,即意味着监护人责任的成立,不受有无过错的影响;另一方面,监护人无过错虽非其负责的事由,但又作为监护人减轻责任的情节,这又表明,该条文确立监护人责任的根据是一种略加修正的无过错责任。
  3.中间责任说:“认为监护人的责任,从客观条件上说是对他人的侵权行为负责,而从主观条件上说是对自己的行为负责,故其责任的成立不以过错为要件,但监护人如能证明其未疏解监护则可以免责。
  综观以上三说,自己责任说将监护人责任建立在过错推定责任的基础上,显与《民法通则》133条文义不合,因其不许监护人以无过错而免责;他人责任说的论理符合条文文义,但其忽视了被监护人无民事责任能力,不能构成民事责任主体这一基本事实;而中间责任说则割裂主观和客观,将单一行为作人为之分解,其论理缺乏逻辑实证性,甚难让人信服。三说的共同缺陷在于将监护人责任与一般侵权行为之归责原则作机械联系而徒劳无益。笔者认为,探讨监护人责任问题更重要的应从监护关系的实质以及监护关系中各方当事人的利益衡量人手,而不应固于现成的法律逻辑和法律概念进行推演,由是,提出如下之见解并对其作较为深入之分析。
我反正不洗碗,我可以做饭

  (二)监护人责任在性质上为自己责任
  对此论点,应从如下方面具体求证:
  1.并不存在被监护人责任。众所周知,被监护人是行为能力欠缺的未成年人抑或精神病人。而行为能力之欠缺在法律上推定为意思能力之欠缺。意思能力包括识别自己行为法律后果(意识能力)和控制自身行为(意志能力)的能力,在民法的个人理念主义之下,行为人只能对自我意识和意志范围内的行为负责,被监护人既然无法识别控制与自身行为,故不能对其行为负担责任而成为具有责任能力的可归责主体。从严格法律意义上说,欠缺意思能力的被监护人并非民法上完整的人,故罗马法即认为“精神病人和低于责任年龄的儿童的行为不过是动物的行为”,[3]换句话说,其行为缺乏了真正意义上人的因素,与其说是行为,不如说为事件,其所致之损害,与其说损害,不如说风险,而对于风险,只涉及到法律之分配,而无关责任之承担。
  2.监护人自己责任并非其监护有过错或推定过错,而系民法分配风险之结果。
  诚如前述,被监护人所致之损害,纯系一法律上之风险。现代民法的重要使命之一,就是合理地分配风除。而这一分配风险的工作,是以诚实信用原则—民法之帝王法则为准据的。有学者正确地指出,诚实信用原则者,系以交易道德为基础,公正估量各方当事人利益,力求当事人利益与社会利益之平衡。故利益平衡实乃诚实信用原则之要旨。而利用诚实信用原则去分配风险,平衡利益时,又以两个更次一级的原则为依据,即:(1)风险与利益同在,(2)谁能以较小的成本去避免风险,谁就承担风险。据此,在被监护人致富之情形,首先应排除对被监护人的风险分配(因其并非完整的民法意义上的人)然后考量监护人与受害人的双方关系,一般而言,监护人与被监护人间有身份利益关系,监护人可能从被监护人处获有利益(如继承其财产),而且监护人也更有能力控制被监护人的行为,能以较小的成本去避免被监护人致害风险的发生;而受害人与被监护人无任何利益关系且难于控制被监护人,故民法将风险分配给监护人,并委其承担相应的民事责任。即由其自负责任。这是诚实信用原则的第一次运用。然而,民法作此风险分配后,不得不考虑监护人

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