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【期刊名称】 《黑龙江省政法管理干部学院学报》
负面清单模式下外国投资安全审查机制的完善
【作者】 宋今【作者单位】 中央财经大学法学院
【分类】 涉外经济法
【中文关键词】 负面清单;国家安全;外国投资安全审查机制
【文章编码】 1008-7966(2017)02-0069-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 2
【页码】 69
【摘要】

根据十八届中央委员会第三次全体会议全面深化改革的决定,我国将进一步构建开放型经济新体制,逐步放宽投资准入标准,加快自贸区建设。2014年中韩、中澳自贸区逐步完成实质性谈判,中美BIT也重启谈判。对此,中国同意采取准入前国民待遇和负面清单的模式与美方进行后续谈判。我国以往采取“正面清单”和准入后国民待遇的模式,此次转变有利于更好地融入国际经济秩序新规则,不断提升参与度和话语权。然而,负面清单为我国带来经济发展新机会的同时“国家安全”成为其制度完善所不可回避的话题。负面清单模式下,我国外国投资安全审查机制存在的问题,应当借鉴国内外实践和相关理论予以完善。

【全文】法宝引证码CLI.A.1223416    
一、负面清单制度及对国家安全审查机制的影响
  (一)负面清单制度在我国的引入
  “负面清单”是由北美自由贸易协定所创设的投资规则模式,负面清单也可以被称为“否定清单”、“不符措施”。“负面清单”是国民待遇和最惠国待遇的例外规定,是指政府将国民待遇和最惠国待遇的例外规定以清单的方式加以列明,在清单之外的投资领域对外资开放,内外资统一,也就是现在很多学者所称作的“法无禁止即可为”。“负面清单”和“准入前国民待遇”是相互配合适用的投资规则,一国在清单中所列出的禁止和限制投资领域为适用国民待遇的例外,“负面清单”之外的投资行业中的外国投资者适用“准入前国民待遇”。
  (二)负面清单是外商投资管理体制的变革与发展
  2013年前,我国外商投资管理体制采取正面清单模式,外商在我国需要经过相应审批程序才可以进行投资。而2013年中国顺应外商投资管理体制变革和发展趋势,承诺采取负面清单模式。“负面清单”是美国首先采用的投资规则,在与其他国家的谈判中多次适用。如今,负面清单模式已经为多数发达国家所采用。在发展中国家,“负面清单”也逐渐在投资协定中出现并使用。“负面清单”缩小了政府的行政审批范围,减少国家行政行为对于市场行为的干预,进一步扩大了市场经济的范围和深度。“负面清单”和“准入前国民待遇”的适用给予了内外资市场主体平等竞争的机会{1}。十八届四中全会要求全面推进依法治国,“负面清单”和“准入前国民待遇”对于投资者和市场监管者来说是法律规则的创新。当然,实行负面清单模式也并非有利无弊。在肯定负面清单积极作用的同时,我们也要考虑负面清单模式改革所带来的配套制度完善,例如加强国家安全保障机制等。
  (三)负面清单对国家安全审查机制的影响
  1.国家安全的内涵及法律规定
  国家安全的内涵具有时代性和广泛性。国家安全在不同时期具有不同的国际法含义,同时国家安全涉及多方面因素,不仅仅指代一国主权安全,还囊括了多种因素,例如国家经济安全、国家文化和环境安全等{2}。我国2015年审议通过的《国家安全法》规定“国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会持续健康发展和其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态,以及保障这种可持续安全状态的能力”[1]。《中华人民共和国对外贸易法》26条规定了国家限制或者禁止国际服务贸易的原因,这其中包括影响国家安全、社会公共利益或者公共道德的贸易行为。对于外国投资安全审查的主要因素,《中华人民共和国外国投资法草案》(下文简称“草案”)第57条围绕国防安全、国家关键技术研发、关键基础设施和技术、信息和网络安全、能源和资源安全、影响社会公共利益和公共秩序几方面展开,其核心在于审查对国家安全产生的影响。
  2.负面清单带给国家安全审查机制的影响
  负面清单制度就是结束对清单之外的外商投资审批制,建立外资准入备案登记的制度。随着市场经济的进一步发展,我国目前制定的负面清单可能存在滞后性,无法适应新兴行业的崛起和市场的不确定性,从而对某些行业形成监管空白地带。全面深化改革的重要内容之一就是在实施简政放权的同时注重事中事后监管水平的提升以有效应对外资准入条件放松后出现的相关问题。所以,在放松准入前审批的背景下,我们更应当注重建立有效的外国投资安全审查机制作为事中事后监督手段保障外国投资行为不违反国家法律规定,不侵犯国家核心利益。考虑从外国投资安全审查的行业范围、安全审查标准、安全审查主管机构职责及权限、安全审查程序的详细化和具体化等多方面应对负面清单所带来的新变化。负面清单模式下如何进一步完善外国投资安全审查机制以应对国家安全受到的挑战性因素应当引起我们的重视。
  二、我国外国投资安全审查机制法律现状
  (一)我国外国投资安全审查机制立法概况不能给市场做人工呼吸
  我国现行有效的涉及外国投资安全审查的法律主要包括《中华人名共和国反垄断法》、《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查机制的通知》(下文简称“通知”)、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查机制的规定》、《中国(上海)自由贸易试验区条例》(下文简称“条例”)和《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》(下文简称“办法”)。其中《反垄断法》31条涉及原则性规定,在考虑经营者集中涉及国家安全时提到这一概念。通知的生效标示我国安全审查机制的具体确立,通知规定了安全审查的范围、内容、工作机制、审查程序和其他有关规定。可以看出,我国外资并购国家安全审查法律制度所处位阶层次并不高,这与保护“国家安全”重大意义不相匹配。笔者认为,这一现状的原因在于立法者对“安全审查机制”作用的忽视。随着市场经济的进一步开放,改革的全面深化以及负面清单和诸多自由贸易区的建立,在引进外资推动我国经济的同时,对于国家安全的维护应当逐步受到社会各阶层的重视,其中外国投资安全审查机制起着十分重要的安全阀作用。
  (二)中外自由贸易区(FTA)对外国投资安全问题规定现状
  安全例外条款主要规定自贸区协议文本不得解释为要求一国政府披露或提供影响其基本安全利益的信息,不得阻止一国采取保护其基本安全利益的行动(例如与武器、弹药、供应军事机关的其他物资相关的行动;在紧急情况下的行动;与裂变和聚变物质或衍生前种物质有关的物质的行动;保护基础设施的行动),不得阻止一方履行《联合国宪章》所规定的维护国际和平与安全的行动。同时,有些自贸区协议文本还规定了采取安全例外行动通知自贸区委员会的义务。
  中外自贸区内安全例外条款,有利于界定我国外国投资安全审查机制适用的范围。自贸区协议中安全例外条款采取否定性规定的方式,在此条款所否定的三种行为之外就是一国在与其他国家进行投资交往中可以采取安全例外措施的范围,这对于国内的外国投资安全审查机制起着十分重要的衡量和划分界限的作用。但安全例外条款的规定也存在模糊和不确定因素,所以在借鉴、援引和与国际法接轨的过程中应当更加的谨慎。
  (三)自由贸易试验区(FTZ)内外国投资安全审查运行现状
  我国目前审议通过的自贸区分别为中国(上海)、中国(广东)、中国(天津)、以及中国(福建)自由贸易试验区。
  根据《条例》的规定,上海自贸区将设立对外国投资的国家安全审查机制。外商投资者对涉及安全审查范围的投资应当进行申请,其他有关主体可以提出建议。当事人负有配合相关机关工作的义务[2]。随着上海自贸区工作的进一步推进,中央政治局审议通过其他自贸区的总体方案。《广东省试验区管理办法》第32条对于外国投资安全审查机制的规定与《上海自贸区条例》第37条相类似。虽然《条例》和《管理办法》对自由贸易实验区内外国投资安全审查机制进行了规定,但是笔者认为仍存在过于宽泛和模糊的问题。办法的出台进一步具体化了自贸区内外国投资安全审查机制的运作程序和主要内容。根据办法的规定,将先行在自贸区内试点与负面清单制度相配合的外国投资安全审查机制。办法主要规定了自贸区内外国投资安全审查的范围、工作机制和程序、主要内容。自贸试验区是我国全面深化改革开放的主要试点,其意义在于推行新政策、新规则,待相关经验成熟之时,将这些规则政策推广至全国范围内适用。
  三、我国外国投资安全审查机制存在的主要问题
  (一)安全审查机制与其他制度的衔接问题
  “草案”的立法正在论证之中,根据“草案”规定,国家将建立统一的外国投资安全审查机制。但外国投资安全审查机制和通知中所规定的外资并购安全审查两者之间的关系,安全审查机制与涉及安全因素的反垄断审查制度之间的分工合作以及与其他一些配套制度的衔接问题则是草案尚需完善的重要内容。同时,如何让安全审查机制与负面清单制度更好的衔接,如何对负面清单之外无须审批的外国投资行为进行恰当的监督和管理,如何将外国投资安全审查机制常态化以有效保障我国负面清单的良好实施与维护国家安全也是外国投资安全审查机制建设的关键。
  (二)安全审查行业范围过于宽泛
  根据“通知”的规定,我国外国投资安全审查行业范围包括影响国防安全的单位,对国家安全具有重大影响同时外商可能取得控制权的企业。外国投资安全审查范围的表述过于宽泛,在实施过程中可能会遗漏一些本应纳入审查范围的行业。例如,我国外国投资安全审查机制的范围并未将金融业涵盖其中。2008年,英国在其《企业法》“公共利益”的第三个领域中增加“金融行业的稳定性”{3}。金融涉及我国经济主权的主要内容,构成我国国家安全的重要内容,不应当被排除在安全审查的范围之外。同时,根据办法对行业范围的规定,对“重大”、“重要”、“关键”等表示程度性名词作何解释仍尚未明确。此外,根据法律的规定,外国投资安全审查机制缺乏兜底性条款,无法有效防

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}孙婵,肖湘.负面清单制度的国际经验及其对上海自贸区的启示[J].重庆社会科学,2014, (5).

{2}吴庆荣.法律上国家安全概念探析[J].中国法学,2006, (4).

{3}张婷.经济全球化背景下我国外资安全审查机制的应变[J].科学咨询(科技·管理), 2013, (12).

{4}缪心毫,余柔.中国外资并购安全审查新规的审视与完善[J].天津财经大学学报,2011, (6).

{5}邵沙平,王小乘.美国外资并购国家安全审查制度探析——兼论中国外资并购国家安全审查制度的构建[J].法学家,2008, (3).

{6}严剑峰,赵晓雷.美国外国投资安全审查制度及其对上海自贸试验区的启示[J].科学发展,2015, (2).

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