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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
对多次贩毒不能机械地判处三年以上刑罚
【作者】 张强周洵升宿华文【作者单位】 广东省汕头市中级人民法院
【分类】 刑法总则【期刊年份】 2010年
【期号】 24【页码】 58
【摘要】 【裁判要旨】多次贩卖K粉共3.48克,根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》(以下简称:《量刑标准》)规定,多人多次贩卖毒品的,可以认定为情节严重。但氯胺酮(俗称K粉)属新类型毒品,其毒性相比传统毒品海洛因要弱,在国内泛滥的时间也不长,实践中涉及其犯罪的量刑也缺乏经验。若将其机械地与传统毒品冰毒或海洛因等同看待并进行量刑,很容易造成量刑的整体失衡。
  案号一审:(2009)金刑初字第132号二审:(2009)汕中法刑二终字第34号
【全文】法宝引证码CLI.A.1169462    
  【案情】
  广东省汕头市金平区人民法院审理查明:被告人陈培灿于2008年10月底至同年11月下旬,分别在汕头市区中山路与金新路交界处、长平路与金新路交界处、东厦路汕头市公安局车管所路口对面巷口,先后三次将K粉共1.5克贩卖给吸毒人员杜武。
  2009年1月17日,被告人陈培灿在市区东厦路汕头市公安局车管所路口对面巷口准备贩卖K粉时被公安机关抓获,从其身上查缴K粉共1.98克。经鉴定,被查缴的K粉含有氯胺酮成分。
  汕头市金平区人民法院认为,被告人陈培灿无视国家法律,贩卖毒品氯胺酮,其行为妨害社会管理秩序,已构成贩卖毒品罪,依法应予处罚。被告人陈培灿能自愿认罪,依法可予酌情从轻处罚。鉴于被告人陈培灿贩卖的毒品系K粉(氯胺酮)及贩卖数量的犯罪事实和犯罪情节,依照《中华人民共和国刑法》三百四十七条第四款、第三百五十七条的规定,判决如下:
  被告人陈培灿犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑一年,并处罚金2000元。
  一审宣判后,被告人陈培灿没有上诉。
  广东省汕头市金平区人民检察院提出抗诉,认为:被告人陈培灿多次贩卖毒品K粉(氯胺酮),属情节严重,但鉴于被告人陈培灿自愿认罪及其贩毒数量,应根据《中华人民共和国刑法》三百四十七条第四款的规定,判处被告人陈培灿有期徒刑三年,并处罚金。
  广东省汕头市中级人民法院审理查明,原审判决认定的事实清楚,证据确实充分,予以确认。
  汕头市中级人民法院认为,从法律规定及本案的犯罪情节看,本案可不认定为情节严重。具体理由是:1.刑法第三百四十七条第四款规定:“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”2000年6月6日《量刑标准》第3条第(4)项规定,向多人贩毒或者多次贩毒的,可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的情节严重。在上述司法解释中,使用的是可以而不是应当。因此,对于个案而言,可以根据犯罪具体情节来确定是否构成情节严重。2.从本案认定的犯罪事实看,原审被告人陈培灿贩卖的毒品是含有氯胺酮成分的K粉。K粉与海洛因、冰毒等毒品性质不同,其毒危害性相比较小,具体也反映在立法和司法解释精神中,7克以上海洛因处三年以上有期徒刑,而K粉(氯胺酮)要在200克以上才处三年以上有期徒刑。据此,3次贩卖少量海洛因与3次贩卖少量K粉,在量刑上应有所区别。3.对此类案件,既要考虑次数,同时也要考虑贩毒的数量。本案原审被告人陈培灿贩卖K粉(氯胺酮)3.48克,距上档量刑数量200克甚远,若单独以次数在三年以上量刑,明显属量刑畸重。综上,汕头中级法院认为一审判决定罪量刑正确,驳回抗诉,维持原判。
  【评析】
  本案涉及两个瓶颈问题需解决,一是定性,二是量刑。定性因控辩双方没有争议,所以量刑是本案争执的焦点。但笔者认为,定性在本案中也值得探讨。
  1.本案的定性问题。
  被告人陈培灿所贩卖的毒品为氯胺酮,俗称K粉,是一种新型毒品,在传统的法律规定中没有将其列明为毒品。有的观点就认为,根据罪刑法定原则,直接将其认定为毒品进行判决,依法无据,存在难以自圆其说的地方。该观点有一定的道理,但笔者认为,根据刑法第三百五十七条的规定,毒品,是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。这说明,除列明的传统意义上的毒品外,凡属于国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品均属于刑法规定意义上的毒品。至于什么是麻醉药品和精神药品,应以国务院药品监督管理部门会同公安部门、国务院卫生主管部门制定、调整并公布的目录

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