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【期刊名称】 《中国法学》
论短缩的二行为犯
【英文标题】 On the Shortened Two—action Crime【作者】 张明楷
【作者单位】 清华大学法学院【分类】 刑法总则
【中文关键词】 短缩的二行为犯 范围 形态 罪数 共犯
【期刊年份】 2004年【期号】 3
【页码】 147
【摘要】

短缩的二行为犯(间接目的犯)是以实施第二行为为目的的犯罪,但只有第一行为是构成要件行为,第二行为不是构成要件行为;间接故意可以成立短缩的二行为犯;短缩的二行为犯的目的实现与否,既不影响犯罪的成立,也不影响犯罪既遂的认定;行为人实施了作为目的的第二行为时,应根据四种不同情形区分罪数;不具有特定目的的人与具有特定目的的人共同实施短缩的二行为犯中的第一行为的,以及后行为人参与实施第二行为的,应当根据刑法规定及部分共同犯罪原理,分别不同情形判断是否成立共犯。

【英文摘要】

The incompletely two—conduct crime(crime of indirect intent)is the crime that the offender acts with the intention to carrying out the second conduct,while merely the first conduct satisfies the constitutional elements and the second conduct does not.Indirect intent may well make up of the incompletely two—conduct crime.Whether the intention of the incompletely two—conduct crime has been realized or not affects neither the establishment of crime,nor the identification of the accomplishment of crime.A person who exercises the second conduct,which iS the intention of the crime,should be sentenced to different quantities of crime according to four distinct circumstances.Whether a person without the special intent and a person with the special intent cooperate the first conduct of the incompletely two—conduct crime constitutes complicity,and whether the subsequent offender participates in the second conduct constitutes complicity,should both be respectively judged by the criminal provision,the theory of criminal partialness and different circumstances.

【全文】法宝引证码CLI.A.12349    
  一、短缩的二行为犯概说
  刑法上的目的犯(Absichtsdelikte),是指以特定目的作为主观构成要件要素的犯罪。例如,《刑法》第363条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,必须“以牟利为目的”,因而属于目的犯。其中的特定目的,不是指直接故意的意志因素,而是故意的认识因素与意志因素之外的,对某种结果、利益、状态、行为等的内在意向;它是比直接故意的意志因素更为复杂、深远的心理态度;其内容也不一定是观念上的危害结果。[1]
  从目的与行为的关系考察,目的犯的目的表现为两种情形:一种是行为人实施符合构成要件的行为就可以(但并非必然)实现的目的。如贷款诈骗罪,只要行为人实施了诈骗银行或者其他金融机构的贷款诈骗行为,就可以实现非法占有贷款的目的。另一种是实施符合构成要件的行为后,还需要行为人或第三者实施其他行为才能实现的目的。如走私淫秽物品罪,实施了符合构成要件的走私淫秽物品的行为,还不能直接实现牟利或者传播的目的,只有在走私行为完成之后实施其他相关行为,才能实现牟利或者传播目的。德国刑法理论称前者为断绝的结果犯(kupierte erfolgsdelikte)、后者为短缩的二行为犯(verkuemmert zweiaktige delikte)或者不完全的二行为犯(nuvollkomme zweiaktigen delikte)[2];日本有学者称前者为直接目的犯、后者为间接目的犯。[3]本文在此讨论短缩的二行为犯。[4]
  短缩的二行为犯的基本特点是,“完整”的犯罪行为原本由两个行为组成,但刑法规定,只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为(即短缩的二行为犯的实行行为)[5],就以犯罪(既遂)论处,而不要求行为人客观上实施第二个行为;与此同时,如果行为人不以实施第二个行为为目的,即使客观上实施了第一个行为,也不成立犯罪(或者仅成立其他犯罪)。在此意义上说,短缩的二行为犯实际上是将二行为犯或复行为犯缩短为一行为犯或单行为犯[6]。也可以说,短缩的二行为犯,是刑法将并没有完成的二行为犯作为追求第二个行为的目的犯予以规定的,因而也可以称为以第二个行为(后行为)为目的的犯罪。短缩的二行为犯,可以分为明文的短缩的二行为犯与不成文的短缩的二行为犯。前者是指刑法分则明文将实施第二种行为的目的规定为主观构成要件要素的犯罪。分则最典型的表述是“以……为目的”,如第126条第1、2项、第152条、第239条前段(以勒索财物为目的绑架他人的,以下所称绑架罪,一般限于这一情形)、第240条等。此外还有“为……”与“意图……”的表述方式,如《刑法》第269条。[7]不成文的短缩的二行为犯,是指刑法分则条文虽然没有明文将某种目的规定为主观构成要件要素(可谓有意的省略),但根据条文对客观要件的表述以及条文之间的关系,该犯罪的成立必须以实施第二个行为为目的的情况。例如,《刑法》第177条规定的伪造、变造金融票证罪。当然有的犯罪存在争议。如伪造货币罪,德国、日本等诸多国家的刑法都明文规定必须“以行使为目的”,但我国刑法没有明文规定。如果认为我国刑法中的伪造货币罪也应“以行使为目的”,那么,伪造货币罪则属于短缩的二行为犯。
  虽然可以将目的犯分为断绝的结果犯与短缩的二行为犯,但完全可能出现这样的情况,即同一目的犯中既包括断绝的结果犯,也含有短缩的二行为犯。换言之,由于一个犯罪可能包含多种行为,同一目的相对于此行为而言,属于断绝的结果犯;相对于彼行为而言,成为短缩的二行为犯。例如,赌博罪必须以营利为目的,而其行为包括聚众赌博、开设赌场与以赌博为业的行为。虽然赌博行为可以直接营利,但聚众赌博与开设赌场的行为并不能够直接营利。所以,以营利为目的,相对于不同的行为具有不同的意义。相对于以赌博为业的行为,是指直接通过赌博行为赢得他人财物的意图;而聚众赌博与开设赌场时的以营利为目的,是指以服务费、手续费等名义,在赌博场所从赌博者处获取作为赌博开张的代价的不法财产利益的意思[8];但又不需要行为人实际上取得了利益。因此,在赌博罪中,以赌博为业的行为属于断绝的结果犯,聚众赌博或者开设赌场的行为属于短缩的二行为犯。
  与断绝的结果犯中的目的一样,短缩的二行为犯中的目的只要存在于行为人的内心即可,不要求有与之相对应的客观事实。在大陆法系国家刑法理论中,主观要素与构成要件的客观要素之间的关系是比较复杂的问题。但大体可以肯定的是,故意的内容与构成要件客观要素的内容具有一致性。换言之,构成要件的客观要素规制故意的内容。[9]例如,就故意杀人既遂而言,其客观要素为杀人行为致人死亡;与此相对应,故意内容是认识到自己的行为会致人死亡,并且希望或者放任这种死亡结果发生。[10]但是,目的犯中的目的,则不要求存在与之相对应的客观事实,只要存在于行为人的内心即可。如上所述,德国、日本刑法规定的伪造货币罪都要求行为人主观上“以行使为目的”,但客观上又不要求行为人已经行使(使用)了所伪造的货币,因此,“以行使为目的”就是超过构成要件客观要素范围的主观要素。刑法理论将它称为超过的内心倾向(Uberschiessende Innentendenz)[11],也称为主观的超过要素。[12]“在直接目的犯中,要求行为人将目的的内容作为确定的东西加以认识;与此相反,在间接目的犯中,一般只要有未必的认识就够了。”[13]换言之,在短缩的二行为犯的场合,不需要目的是确定的,只要知道或许有谁实施实现目的的行为就够了。[14]短缩的二行为犯中的目的,不以实行犯本人实现目的为限;易言之,为了他人实现目的时,也不妨碍短缩的二行为犯的成立。也可以说,实现目的的人既可以是实行犯本人,也可以是第三者。
  目的与违法性的关系,即目的是否影响法益侵害,是国外刑法理论存在争议的问题。众所周知,在大陆法系国家刑法理论中,占通说地位的犯罪论体系是构成要件符合性、违法性(法益侵害性)与有责性(非难可能性)。起初由贝林格倡导的构成要件理论认为,构成要件只包含客观的、记述的要素,而不包括主观的、规范的要素(行为构成要件论),而且构成要件与违法性没有直接联系。但后来发现,有些行为如果离开了行为人的主观要素,便不能判断其是否符合构成要件;再者,刑法分则有不少条文明文规定了主观要素。于是,形成了不同观点。德国刑法学者A.Hegler提出,目的犯中的目的虽然只要存在于行为人的内心即可,但它不是责任要素,而是构成要件要素与违法要素。例如,德国的伪造货币罪必须出于“行使的目的”,如果行为人不是出于行使的目的伪造货币的,其行为便不符合伪造货币罪的构成要件,没有侵害和威胁法益,不具有违法性。[15]但持反对观点的学者认为,主观的要素都属于责任要素,不管主观要素是否主观的超过要素,对违法性(法益侵害性)没有任何影响。[16]
  我国现行犯罪论体系采取的是主观的违法性说,即只有同时符合主客观要件的行为,才具有违法性。果真如此,目的当然影响违法性。但是,并不是任何目的都影响法益侵害性。例如,一般认为,盗窃罪必须以非法占有为目的,但与故意毁坏财物罪相比,后者对法益的侵害并不轻于前者;前者的处罚之所以重于后者,是因为前者的罪过性(非难可能性)重于后者。所以,盗窃罪的非法占有目的,不是影响法益侵害性的要素,而是影响非难可能性的要素。但是,短缩的二行为犯的目的,一般是影响法益侵害性的要素。其中表现为两种情形:一是如果没有特定目的,其行为的法益侵害性便没有达到值得科处刑罚的程度。例如,倘若行为人没有牟利或者传播的目的,其走私淫秽物品的行为的法益侵害性就没有达到值得科处刑罚的程度。再如,如果没有出卖目的,单纯接送妇女的行为,不可能侵害法益。二是如果没有特定目的,其行为的法益侵害性就不可能达到较重犯罪的程度,因而只能以较轻犯罪论处。例如,倘若不以勒索财物或者满足其他不当要求为目的,将他人置于自己或者第三者实力支配下的行为,就不构成绑架罪,只成立非法拘禁罪。
  可以肯定,不管是否承认目的影响违法性,短缩的二行为犯的目的具有两个方面的机能:一是区分罪与非罪的机能(如果认为目的是违法性要素,则是通过违法性的有无与程度区分罪与非罪;如果认为目的是罪过性要素,则是通过罪过性的有无与程度区分罪与非罪);二是区分此罪与彼罪的机能(区分机能同上)。因此,如果某种目的不具有上述任何一个方面的机能,就不能将其视为主观构成要件要素。在确定不成文的目的犯时,必须牢记这一点。因为将不具有上述机能之一的要素列入构成要件要素,要么导致犯罪的处罚范围不当,要么导致犯罪的相互界限不明。
  二、短缩的二行为犯的存在范围
  我国刑法理论的通说认为,目的犯只能由直接故意构成;易言之,如果刑法将某罪规定为目的犯,那么,该罪就不可能由间接故意构成。但是,这种观点存在疑问。本文认为,短缩的二行为犯可以由间接故意构成。从规范层面而言,刑法总则规定的故意犯罪包括直接故意犯罪与间接故意犯罪,因此,只要刑法分则所规定的犯罪为故意犯罪,那么,就既可以由直接故意构成,也可以由间接故意构成。短缩的二行为犯在刑法分则中都属于故意犯罪,当然也可以由间接故意构成。或许有人认为,当刑法将某种犯罪规定为目的犯时,就已经表明该罪为直接故意犯罪。本文认为,这种观点缺乏合理根据。首先,一方面,在一个国家,旧刑法可能将某种犯罪规定为目的犯,而新刑法却取消目的犯的规定,或者相反;另一方面,就同一犯罪而言,有的国家刑法规定为目的犯,有的国家刑法没有规定为目的犯。但在上述场合,故意的内容与形式相同,换言之,不可能因为刑法将其规定为目的犯,就将间接故意犯罪排除在外。其次,刑法将某种犯罪规定为目的犯时,只是将不具有特定目的的行为排除在犯罪之外,而不是将间接故意行为排除在犯罪之外。因为一方面在刑法上直接故意与间接故意的非难可能性是等价的,刑法分则没有理由将某种犯罪限定为直接故意;另一方面,即使刑法分则要将间接故意排除在犯罪之外,也不会通过规定目的犯的方式来排除间接故意,目的与故意的机能并不是完全等同的,所以,当刑法将某种犯罪规定为目的犯时,只要行为人在具有故意(不管是直接故意还是间接故意)的前提下,另具有特定目的即可,而不表明只能由直接故意构成。例如,立法者通过牟利或者传播目的限制走私淫秽物品罪的处罚范围,因此,即使行为人具有直接故意,但如果缺乏牟利或者传播目的,也不成立走私淫秽物品罪;反之,即使行为人具有间接故意,但如果具有牟利或者传播目的,也应当以走私淫秽物品罪论处。从心理事实来说,当行为人所放任的结果与行为人所追求的目的不具有同一性时,即二者分别为不同的内容时,完全可能并不矛盾地存在于行为人的主观心理中。短缩的二行为犯的重要特点在于:第一个行为的结果与行为人实施第二行为的目的并不相同,因此,对第一个行为的结果的放任与对第二个行为的目的完全可以并存。刑法理论公认,间接故意犯罪的发生情形之一是,行为人为了实现另一犯罪目的而放任此种犯罪结果的发生。之所以如此,是因为行为人的目的与其所放任的结果并非同一。这便可以佐证本文的观点,即当目的犯的目的与其结果并不同一时,行为人完全可能在具有特定目的的同时,对结果持放任态度。例如,就违规制造枪支罪而言,行为人在具有非法销售目的的同时,完全可能对行为危害公共安全的结果持放任态度。将目的犯限定于直接故意犯罪,或者是因为将目的犯中的目的内容狭窄地限定为犯罪结果,或者是由于自觉或者不自觉地将目的犯的目的与直接故意的意志因素相混同。
  借鉴国外的学说与实务,也可以得出短缩的二行为犯可以出于间接故意的结论。在国外,“‘意图’与未必的故意通常可以两立[17]或者“意图并不意味着确定的故意,可以是未必的故意”[18]的观念可谓通说。例如,日本《爆炸物取缔罚则》第2条规定:“以前条目的(即以妨害治安或者危害人的身体、财产为目的——引者注),制造、输入、持有或者定购爆炸物或者可能供爆炸物使用的器具的,处三年以上十年以下惩役或者监禁。”日本最高裁判所1991年2月1日的判决指出:“《爆炸物取缔罚则》第1条至第3条所规定的‘以危害人的身体为目的’,只要求对危害身体的结果具有未必的认识、认容就够了,不以对上述结果的发生具有确定的认识或者意图为必要。这样的理解是合适的。”[19]不难看出,日本《爆炸物取缔罚则》第2条所规定的是短缩的二行为犯;而该判决明文指出,行为人对于结果可以持认容态度(即只要认同、容忍即可),不要求有意图(希望)心态。这意味着,间接故意可以成立短缩的二行为犯。[20]不仅如此,即使是断绝的结果犯,刑法理论也没有把间接故意排除在外,例如,日本刑法161条之二第1款规定:“以使他人的事务处理出现错误为目的,不正当制作该处理事务使用的有关权利、义务或者证明事实的电磁记录的,处五年以下惩役或者五十万元以下罚金。”日本刑法理论认为,只要行为人主观上认识并认容自己制作电磁记录的行为违反了电磁记录制作权人的本来意图,并具有使他人的事务处理出现错误的目的即可。[21]其中的“认容”包含了间接故意。
  成文刑法北京大学互联网法律中心是正义的文字表述,但这并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法的全部真实含义。“一个词的通常的意义是在逐渐发展的,在事实的不断出现中形成的”[22];活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现;制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中,而且同样隐藏在具体的生活事实中。任何一种解释结论的正义性,都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言,生活事实的变化总是要求新的解释结论。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性,都会过早地吞噬文本的生命。”[23]解释者应当正视法律文本的开放性,懂得生活事实会不断地填充法律的含义,从而使法律具有生命力。但是,通过事实解释规范,决不意味着以某种有限的事实限制规范。“将熟悉与必须相混淆”是人们常犯的错误。[24]人们见到目的犯一般出于直接故意时,便习惯于认为目的犯的成立只限于直接故意。这显然混淆了事实与规范,而且使规范处于封闭状态,进而使规范丧失生命力。现实生活中不断出现新的犯罪,即使是传统犯罪,也不乏新的手段与形式。所以,人们所熟悉的只是部分有限的事实。构成要件所描述的是犯罪类型,只要属于某犯罪类型,就被描述该类型的构成要件所涵摄。所以,将规范的涵摄范围限定为解释者所知的有限事实并不合适。质言之,以解释者自己所掌握或者推测的部分事实为根据,将短缩的二行为犯限定为直接故意犯罪并不妥当。
  三、短缩的二行为犯的犯罪形态
  关于犯罪既遂与未遂的一般区分标准,刑法理论上一直存在构成要件充足说、犯罪结果发生说、主观目的实现说等争议;不仅如此,就许多具体犯罪而言,即使在同一学说内部,也存在不同观点。但反过来也存在这样的情况:即不管人们对一般区分标准持何种立场,对某些犯罪的既遂与未遂的区分标准却不存异议。例如,被害人是否死亡,是故意杀人既遂与否的区分标准,这是没有争议的。同样,不管采取哪一种学说,短缩的二行为犯都不以目的的实现作为既遂标准。
  首先,短缩的二行为犯只需要以实现第二个行为为目

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