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【期刊名称】 《中国法学》
论电子政务法
【英文标题】 On the E—government Law【作者】 高家伟
【作者单位】 中国政法大学诉讼法研究中心【分类】 行政管理法
【中文关键词】 电子政务法 后现代法治国家 政府中立透明度 弹性化
【期刊年份】 2003年【期号】 4
【页码】 65
【摘要】 电子政务法是指调整现代信息技术在公共行政中应用的范围、条件、方式、地位、效力等事项的法律规范的总称,是行政法体系中一个相对独立的分支。电子政务推动以全球化为标志的后现代法治国家的产生,有关的法律问题是国家主权的国际化和地方化转移、电子政府和电子行政的法律地位以及公民信息权和隐私权的保护等。除了法治国家的一般要求之外,制定和实施电子政务法还应当遵循政府中立原则、透明度原则和弹性化原则。
【英文摘要】 e—government law is a new department of administrative law,which consists of all the legal norms about the application of modem information technology on the course“government reinventing”.The development of e—government must be under the control of the principle rule of law.Thereof three basic problems must be solved:first,the internationalization and localization of national sovereign rights;second,the legal position of e—government;third.the protection of information right and personal privacy.Making and enforcement of e—government law must obey three especial principles,namely neutrality,transparency,and elasticity.
【全文】法宝引证码CLI.A.12305    
  电子政务是现代信息技术在公共行政中推广应用而产生的一种崭新的公共行政模式。在政府治理模式从管理型向服务型转变同时,一个崭新的行政法律部门即电子政务法也随之产生。电子政务法不仅为我国行政法律体系增加了新的领域,而且拓宽了法治国家原则贯彻落实的途径。这为我国行政法学提出了两个崭新的课题:一是电子政务法自身体系的构建及其在整个行政法律体系中的地位,二是法治国家原则因此而面临的特殊问题及其解决办法。
  一、电子政务法的体系和地位
  电子政务法是专门调整现代信息技术在公共行政中应用的范围、条件、方式、地位和效力等事项的法律规范的总称,是行政法体系中一个相对独立的部门。那么,电子政务法的具体表现形式有哪些?如何对这些表现形式进行归类整理使之形成一个有机的法律体系?
  从国外的情况来看,电子政务立法有统一立法与单行法相结合的模式和分散模式。美国属于前者。美国于2002年12月17日通过了《电子政府法》,[1]与其他单行法(例如《政府纸张消除法》)配套。《电子政府法》的主要内容是:(1)白宫管理和预算办公室(OBM)下设立一个电子政府信息办公室,由政府首席信息官(CIO)负责电子政府的资源协调和预算问题;(2)设立一个由各个行政部门首席信息官组成的委员会,负责政府各部门的合作和信息资源共享;(3)在财政部设立电子政府专项基金,保障电子政府建设经费的拨付;(4)联邦信息安全法,该法是电子政府法的组成部分。
  大多数国家和地区的电子政务立法都采取分散的模式,即分散在有关计算机系统、数据保护、信息安全、行政程序、标准化、电子签章法等的单行法律之中。例如法国内阁于2001年6月13日颁布了《信息社会法草案》,其中有关电子政务规定的要点是公民有权获得数字化信息,政府应当确保公民在线交流自由。[2]德国的电子政务法则分散在《数据保护法》、《联邦行政程序法》、《电子签章法》之中。
  我国目前的电子政务立法模式属于后者,有关的法律规范分散在:(1)计算机法,主要是有关计算机系统安全和保密的法律法规,例如《计算机系统保密管理暂行规定》、《计算机系统安全保护条例》。(2)互联网法,例如《计算机信息网络国际互联网管理暂行规定》对国际互联网的接人、安全、设施经营以及主管部门等事项作了规定。(3)信息法,主要是有关政府信息化的行政法规和规章,例如《北京市政务与公共服务信息化工程建设管理办法》(2000年12月19日)对政府信息化工程的主管机构、信息化标准、安全保障、监督等问题作了简要的规定。(4)政务公开法,例如财政部2000年9月《政府采购信息公告管理办法》第4条。(5)计算机软件保护法,例如《计算机软件保护条例》。
  电子政务法与计算机法、互联网法、信息法、政府公开法之间存在交叉关系,但不是它们之间的简单拼凑和叠加,而是一个独立法律领域,有自己特殊的内在规律和体系。分散立法模式的缺陷主要是没有统一的原则和标准,各自为政和规范冲突现象严重,电子政务的特性不能突出,实施效果差。在这种情况下,作为相对独立行政法律部门的电子政务法只是崭露头角,完整的体系不可能形成。
  笔者认为,为了消除分散立法的弊端,我国应当制定统一的《电子政务法》,然后逐步制定或者修订配套的单行法或者实施细则。学界应当对现行实在法进行批判和整理,按照电子政务的特殊性建立相应的电子政务法学科。按照笔者的认识,电子政务法是行政法的一个分支部门,性质上属于特别行政法的范畴。按照学界公认的一般行政法与部门行政法分类方法,电子政务法也可以分为一般和部门两个层面。一般电子政务法由下列部分组成:
  1.电子政府[3]法。这是电子政务的组织法,主要调整两个事项:一是电子政府的主管部门及其职权职责,二是电子政府的设置及其法律地位。
  从实践来看,我国电子政务的主管部门是国家信息化领导小组及其下设的分管办公室,以及地方各级人民政府设立的信息化办公室,负责电子政务的规划和标准制定、政务信息收集和整理、各行政部门的信息资源共享协调、信息工程软件采购审批以及实施评估等事项。笔者认为,我国应当借鉴美国和韩国的经验,在各级人民政府及其工作部门设置首席信息官(CIO)[4],将各级人民政府信息办改为首席信息官委员会,以确保电子政务建设的专业化和电子政务法实施的统一化。
  电子政府是与有形政府并行的一种特殊行政组织形式,两者之间的关系需要由法律作出明确规定。目前我国这方面的立法还是空白。统一的电子政务法必须明确电子政府的适用范围及其效果归属,即哪些事务可以由虚拟化的电子行政机构处理,哪些事务只能由有形的行政机关处理;电子行政机构按照自动程序作出的处理在何种条件下具有与有形行政机关相同的效力,并且其效果归属于有形行政机关。
  2.电子政务技术法。主要规范现代信息技术在公共行政中应用产生的技术性法律问题,按照内容可以分为:(1)电子政务数据法,主要规范行政机关收集和处理数据的范围、程序和手段,以及政府数据保密和公开的范围、条件、程序等问题。(2)电子政务标准法,主要调整电子政务信息技术标准的制定、执行等事项。(3)电子政务安全法,主要调整有关政府信息网络系统安全保护的事项。(4)电子政务签章法,主要调整电子签名或者签章的认证、使用、效力、加密等事项。
  3.电子政务基金法。这是电子政务的财政法,主要调整电子政务财政资金的来源、预算、使用及其监督等事项。我国这方面的现行法主要是有关政府信息化软件采购的行政规章。笔者认为,美国《电子政府法》规定在财政部下设立电子政府专项基金实行集中统一管理的做法值得借鉴。
  4.电子行政行为法。简称电子行政法。主要调整电子行政行为的合法要件和效力,确立电子行政行为的特殊法律规则,包括:(1)电子行政行为的适用范围、种类、法律效力以及与书面、口头等行政行为方式之间的并列、替代或者衔接关系等事项。行政决定、行政合同、行政指导等均可以采取自动化或者电子方式,但有适用范围的限制。(2)电子行政行为的方式。具体包括公民提出申请的电子表格、电子行政行为文本格式的制定、电子文件送达的方式和时间等事项。
  5.电子政务监督法。主要调整三类事项:一是有关监督行政机关实施电子政务的事项,例如软件采购中的法律监督、电子政务实施效果的调查和评价;二是信息技术在行政复议和行政诉讼中的应用事项,例如网络复议、网上作证等;三是公民的信息权和隐私权等受到侵害时的复议、诉讼等救济事项。
  部门电子政务法是有关行政行业部门电子政务实践的法律规范,目前初见端倪的是电子税务法、电子警察法、电子海关法,其他行业的电子政务法还在酝酿之中。
  我国的电子政务法是放在行政法学总论还是放在分论中研究?笔者主张借鉴德国行政法学的经验,[5]在总论中开设专门的篇章,研究“电子政务法”的一般法理;同时分论中将电子政务法作为一个独立部分研究,形成相对独立的电子政务法学。
  二、电子政务的宪法基础
  从国内外的实践来看,电子政务给法治国家原则的贯彻带来了许多新问题,解决这些问题的规则便构成了电子政务法的宪法基础。
  从法律的价值追求及其实现方式来看,法治国家的历史形态在19、20世纪经过了形式法治和实质法治两个阶段,受全球化浪潮的影响,21世纪将步入后现代阶段,即全球化法治国家阶段。作为一种政府治理范式的电子政务是现代信息技术、政府再造和法治国家等三个核心要素交融的产物,政府治理范式的再造过程同时是政府法制的再造过程,也是后现代的全球化法治国家形态的生成过程。后现代法治国家追求的价值观应当是电子政务的价值目标,而后现代法治国家的不少问题往往由电子政务引发。
  全球化法治国家形态的最大特点是世界各国和地区法律制度形成三维一体的有机结构,即本国法、外国法和国际法共同组成一个立体的互动三维法律体系。[6]任何一个国家和地区的立法在制定法律时,都要同时考虑本国、外国和国际法的规定;任何一个国家和地区的行政机关和司法机关在处理案件时不仅要以本国法为依据,而且要以有关的外国法和国际法为依据;外国法对本国执法机关具有直接的约束力,反之亦然。仅仅由本国机关制定和执行并且只考虑本国因素的单纯国内法将不复存在。
  一个奇妙的现象是,全球化法治国家的生成受国际化和本土化这两个相反规律的共同推进。国际化是指在世界各国和地方法律制度在越来越多共同性的基础上构成一个相互作用的有机整体,其含义有两个:一是借助比较法的方法论发现超越民族国界的一般法律原则和在此基础上形成的国际法规范,构成国际化的平台;二是本国法、外国法和国际法共同组成相互作用的三维法律体系,形成全球化的法律制度。本土化是指世界各国和地区的法律制度应当继承地方民族传统,发扬地方民族特色,传统的继承和特色的发扬是本土化的要义所在。国际化和本土化之间存在明显的冲突,问题的关键在于把握各自的度,而不能将任何一个方面推向极端。


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