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【期刊名称】 《中国法学》
直接言词原则与民事案件审理样式
【英文标题】 Direct Word Doctrine and Civil Cases'Adjudicating Mode
【作者】 王福华【作者单位】 上海交通大学法学院
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 直接言词原则 口头辩论 书面审理 开庭审理
【期刊年份】 2004年【期号】 1
【页码】 69
【摘要】 现代民事诉讼中,言词原则所衍生出的技术性功能则得以突出,其蕴涵的政治意义弱化;在现代直接原则支配下,民事庭审样式呈现出直接审理和间接审理相结合、口头审理与书面审理并存的审理样式格局。以直接言词原则为指导建构科学的审理样式,有助于充实庭审程序规则,也有助于各方诉讼主体了解审理样式的程序意义和使用方法,使双方当事人之间的辩论更具实质性和效率性。
【英文摘要】 In civil actions,The technic functions derived from the Principle of Wordage are standing out,and it’s politics’meaning weakend.Under the dominated of the principle the mode of the direct and indirect inquisitions are combined.the mode of oral and written inquisitions ale coexist.the constructing the scientific of the inquisition are helpful to enrich the procedure rules and helpful to the parties to master the procedure meaning and method.The arguements between the parties will be materiality and efficiency.
【全文】法宝引证码CLI.A.12321    
  
  十年来,我国民事司法改革呈现出“冲击一反应”模式,冲击的来源既有内生因素,也有外力促进。可以说,市场经济对科学的解纷机制的诉求对传统民事审判方式产生了不小的冲击,并由此萌发了审判机关的危机意识,这促成了民事司法改革的内生因素的生成;外力的促进则表现为民事诉讼法学界对国外诉讼制度的比较分析已经较为细致、系统,这些参照系为民事诉讼制度的局部调整甚至全面修改提供了强有力的智力支持。近些年来,庭审程序规则的优化成为改革的重点,我们可以从1998年《最高人民法院(关于民事经济审判方式改革若干问题的规定)》和2001年《最高人民法院(关于民事诉讼证据的若干规定)》这两个最具代表性的司法解释中,明显地看出这种积极的倾向。但应当看到,因诸多支配庭审程序建构的诉讼原则的缺席,庭审辩论程序还没能获得较高理论层次的系统归纳,直接言词原则作为当事人基于正当程序的一种诉求还没有得以具体化,这意味着在诉讼原则与诉讼规则之间难以建立起有机的联系,民事庭审机制的科学化建构受到制约。
  在直接言词等诉讼原则规制下我们应当追求什么样的审理样式和辩论形式,在正当程序框架下,如何从技术上充实庭审程序规则,从而有助于各方诉讼主体了解审理样式的程序意义和使用方法,如何通过合理的庭审样式的运用,使双方当事人之间的辩论更具实质性和效率性,使当事人的诉讼权利得到妥帖保护。这是本文关注的重点。
  一、言词原则与民事案件的审理
  只有庭审的外衣却无庭审的品性的庭审样式是不甚理想的诉讼状态。然而,评价一种庭审样式是否与程序保障的需要表里如一,需要多视角考量。作为规制立法和诉讼行为的准则,民事诉讼基本原则理应成为我们评断诉讼规则合理与否的基本依据。将庭审的样式与诉讼原则加以对照,有利于对现行民事案件的审理样式进行梳理和改造,避免诉讼规则和诉讼原则之间发生不必要的冲突。
  (一)现代民事诉讼中的言词原则
  从大陆法系国家的民事诉讼立法看,言词原则通过四个方面得以在庭审中展开:
  第一,当事人提出的事实上和法律上的请求应当在庭审过程中以口头形式做出表达,否则会被视为没有提出而导致诉讼行为不存在或不发生诉讼效果。我们可以从以下两个方面来做进一步的解析:首先,为与辩论主义相协调,言词辩论只能因当事人提出申请而开始,法官不得主动启动言词辩论,也不得强制当事人陈述。例如,在当事人起诉或反诉时,虽然原则上都被要求以诉讼文书的方式来提出请求,但当事人以书面的形式记载的诉讼请求和事实主张却必须在开庭进行辩论时以口头方式加以陈述,才算具备了求得法院做出判决的最初资格。其次,作为例外,如果一方当事人缺席,法院一般给缺席的当事人两次机会:第一次缺席时,法院可以将缺席当事人提出的诉状或答辩状或其他准备诉状所记载的事项,视为其作出的陈述,命令出庭的当事人进行辩论,即将出庭当事人的口头陈述与缺席当事人的书面陈述结合在一起进行辩论;如再次缺席,则可以重新指定下次期日,以便继续进行辩论,也可以由出庭一方当事人的申请,并在法院认为适当时作出终局判决。[1]日本和德国的缺席判决制度都是如此。
  第二,言词辩论的范围具有特定性。一方面,辩论的事项一般被限定于诉讼文书中记载的事实主张和证据事实,而且往往还有证据失权的期限规定,这是大陆法系国家言词辩论的一个基本原则。在以口头辩论为常态的庭审过程中,虽然当事人原则上应当以言词方式可以自由地进行事实方面和法律方面的说明,他们既可以针对起诉是否符合诉讼法的规定进行“诉讼上的辩论”,也可以就诉讼请求理由是否成立进行针对“本案判决”的辩论。另一方面,在现代民事诉讼中对言词辩论范围做灵活把握也是必要的,大陆法系国家的法院在对待准备程序的证据失权效果时一般也会显示出应有的灵活性,如德国民事诉讼立法规定:所有属于辩论内容的事项虽然在辩论以前没有以诉讼文书的形式表达出来,但如果他确实曾经作出过,或因为迟误而受禁阻的陈述都可以成为言词辩论的内容;即便对此不予考虑,也应在裁判理由中予以说明裁判系依据言词辩论而做出。[2]
  第三,言词辩论是民事裁判获得正当性的前提。这个命题包含了两重含义,一是当事人和其他诉讼参与人提出的任何证据材料均应以言词陈述的方式在法庭上陈述,只有通过言词辩论得到陈述或显示出的内容,才能作为判决的资料;二是法院对涉及到实体权利的事项必须经过辩论才可以做出裁判,言词辩论是法院最终做出裁判的必要条件。对法院来讲,当事人的请求以及支持诉讼请求成立的事实主张,必须以口头方式加以陈述,法院才能够用判决的方式来给以回应。法院的证据调查行为必须以口头方式进行,法院必须以口头方式询问当事人、证人、鉴定人等,否则任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的依据。[3]
  第四,言词辩论是贯彻对审原则的具体方式。言词审理方式在近现代民事诉讼中被认为是对论机制的重要装置,也被认为是民事程序的基本品行。相较于间接审理及书面审理,在直接审理这种审理样式下作出的裁判,对于发现客观真实、追求实体利益更为有利。按照民事诉讼机理,法官在任何情况下均应自行遵守对审原则,当事人所援引的证据,只有经过当事人的对席辩论,才能成为诉讼中裁判的依据;如果法官没有命令双方当事人辩论,则构成对两造审理原则的违反,受到损害的当事人有权上诉。因为当事人主义和辩论主义的立法目的在于通过当事人参与庭审,防止法官滥用职权,而这一目的只有在两造原则之下才可能实现,同时只有强调当事人的能动性,才能对法官的职权进行制约。在一方当事人缺席的情况下,法官的职权无法有效行使,同时也不能得到制约。[4]按照通例,法庭的辩论首先由原告提出诉讼请求开始,然后因原告、被告实施的诉讼行为而得以推进。以日本为例,一个完整的口头辩论的具体过程大致是:原告、被告关于请求的陈述、事实上及法律上的陈述,接下来是抗辩及再抗辩。[5]我国民事诉讼法规定的法庭辩论顺序是:原告及其诉讼代理人发言;被告及其诉讼代理人答辩;第三人及其诉讼代理人发言或者答辩;互相辩论。
  (二)言词原则在我国
  在我国,言词原则能否上升到民事诉讼基本原则层面并在庭审程序规则中体现出来,是一个较为复杂的问题。这取决于诸多因素:首先,是当事人辩论能力能否适应的问题,他们有无辩论能力、辩论能力大小,往往与其个人的知识贮备成正比,具体而言,在一个识字率较低的国家或地区推行实行言词辩论的困难较识字率较高的国家或地区要大得多。据统计,我国文盲人口占总人口数由1949年的80%下降到2000年的8.72%,青壮年文盲率下降到5%以下。[6]应该说,我国50年来的文化教育事业的发展已经为在现今庭审中贯彻直接言词原则提供了充分的智力保障。其次,如果国民的素质能够适应辩论需要的话,与法庭辩论相配套的辅助的程序措施就成为关键因素之一。法院除在制度层面对当事人的辩论权予以保障之外,有必要行使释明权命令当事人出庭、提出文书,或者指定鉴定、勘验现场及调查证据,来补救因当事人之间辩论能力上的缺陷而产生的不平等辩论结果。[7]当然,在大陆法系各国正在经历着的由自由主义诉讼观到社会诉讼观的嬗变的观念变革的背景下,使审理程序集中,强化法官的诉讼指挥权并扩大法官的阐明义务成为一个引人注目的趋势,这也必将促使我们在这方面有所作为。再次,辅助当事人进行辩论的律师能否享有垄断辩论的权利,也是一个在整体上决定口头辩论能否顺畅运行的关键因素。如果像我国现行民诉法那样将律师代理和公民代理统筹地加以规定,准许律师以外的人辅助当事人进行法庭辩论的话,诉讼代理人的辩论能力在整体上就会呈现出参差不齐的状态。而且,对大多数律师来说最难做到的事情恐怕就是言词原则,这是因为:在我国的民事庭审中,当事人及其律师不但以宣读起诉状和答辩状的方式来代替发言或答辩,而且在随后的法庭调查和辩论中他们几乎都是以书面方式提出意见的。当事人及其代理人在向法院提出事实的请求之前为了对案件做彻底、充分的准备,在对事先起草的文件投入的精力很大,内容也更加具体详细,而在庭审辩论时的口头辩论却没有表现出应有的兴趣。
  值得注意的是,结案方式对案件的审理样式也有相当程度的影响。以近四年来全国法院一审案件的结案方式为依据,我们可描绘我国的民事(含经济)案件的分类增幅走势,可看出由此决定的庭审样式的大致构成情况。
  表1:1998年以来我国民事(经济)审判结案方式统计[8]
  ┏━━━━━┳━━━━━━━┳━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓
  ┃     ┃       ┃  其中                              ┃
  ┃     ┃ 结案总数  ┃                                  ┃
  ┃     ┃       ┣━━━━━━┳━━━━━━┳━━━━━━┳━━━━━━┳━━━━━━┫
  ┃     ┃       ┃  调解  ┃  判决  ┃ 驳回起诉 ┃  撤诉  ┃  其他  ┃
  ┣━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━┫
  ┃     ┃  4616472  ┃  1622332 ┃  1919393 ┃  51963  ┃  490463 ┃  95387  ┃
  ┃ 2001年 ┃       ┃      ┃      ┃      ┃      ┃      ┃
  ┃     ┣━━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━┻━━━━━━┻━━━━━━┫
  ┃     ┃ 占结案比例 ┃  35.1% ┃  41.6% ┃  23.3%               ┃
  ┣━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━┳━━━━━━┳━━━━━━┫
  ┃     ┃  4733886  ┃ 1785560  ┃ 1853438  ┃ 49590   ┃ 943071  ┃ 102227  ┃
  ┃ 2000年 ┃       ┃      ┃      ┃      ┃      ┃      ┃
  ┃     ┣━━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━┻━━━━━━┻━━━━━━┫
  ┃     ┃ 占结案比例 ┃  37.7% ┃  39.2% ┃  23.1%               ┃
  ┣━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━┳━━━━━━┳━━━━━━┫
  ┃     ┃  5060611  ┃  2132161 ┃  1800506 ┃  39706  ┃  978732 ┃  109506 ┃
  ┃ 1999年 ┃       ┃      ┃      ┃      ┃      ┃      ┃
  ┃     ┣━━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━┻━━━━━━┻━━━━━━┫
  ┃     ┃ 占结案比例 ┃  42%  ┃  35.6% ┃  22.4%               ┃
  ┣━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━┳━━━━━━┳━━━━━━┫
  ┃     ┃  4816275  ┃  2167109 ┃  1613005 ┃  31982  ┃  911423 ┃  92756  ┃
  ┃ 1998年 ┃       ┃      ┃      ┃      ┃      ┃      ┃
  ┃     ┣━━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━┻━━━━━━┻━━━━━━┫
  ┃     ┃ 占结案比例 ┃ 44.9%  ┃ 33.5%  ┃  21.6%               ┃
  ┗━━━━━┻━━━━━━━┻━━━━━━┻━━━━━━┻━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛
  ①摘自中华人民共和国教育部网页:http://www.moe.edu.cn/news/2002-9/4.htm
  ②释明权,是指为了救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷,法院通过发问当事人的方式以澄清当事人所主张的某些事实,引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论。参见毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》,法律出版社1997年版,第335页。
  ③数据来源于中国法律年鉴出版社编:《中国法律年鉴》,1999年—2002年卷。
  1.调解结案在结案总数中呈现逐年递减趋势,从1998年占结案总数的近一半的比例,降低到2001年结案总数的三分之一稍强。所以,按照言词原则支配履行庭审辩论程序全过程的民事案件并不是法院审理民事案件的全部或大部,多半民事案件的调解在庭前准备阶段或使用简易程序得以完成,真正能够进入庭审辩论的案件仅是占到了全部案件的三至四成这样的比例。从这个角度讲,如果将调解程序从庭审阶段分离出来,作为与庭审程序相平行的程序,通过两者的分离,纯化口头庭审程序和调解程序,将更有利于法官集中精力听取当事人的口头辩论,令法庭的口头辩论更具实质内容。这从庭审技术角度佐证了“调审分离”的必要性。
  2.判决结案数量呈逐年上升的趋势,在1998年一2001年的四年中增加了一成左右,这意味着庭审中言词辩论场合的逐年增加。统计显示,由于法院全程审理案件数量的增多,相应地导致了法院审判压力加大。如果我们的审理程序像大陆法系国家一样,强调在以判决方式结案时原则上要以必要言词辩论为前提的话,必然无条件地增加了法官亲自听取当事人辩论带来的工作量。那么在制度设计中,尤其是在适用简易程序审理民事案件中应当考虑允许当事人合意选择书面审理方式,以提高诉讼效率并减少诉讼成本。
  3.上述统计数字还表明,近四年来以驳回起诉、撤诉或其他方式结案的比例一直在占据我国一审民事案件结案总量的四分之一左右,没有显著的升高或降低。由于这些结案方式仅仅作用于程序事项而不与当事人的实体权利相联系,故不经过口头辩论也没有不妥之处,反之,如果对类似的事项进行口头辩论,则必然导致诉讼上的不经济。在诉讼实践中,法官往往更乐于通过书面审理的样式来解决程序上的问题。在日本的诉讼实践中,除了开庭审理和书面审理之外还有一种介于两者之间的审理方式,即“审询(审寻)”方式,由于这种方式只就案卷材料进行审查,也不开庭,只是在审理案件的过程中询问当事人,并进行相应的证据调查、询问证人、鉴定人和其他的庭外活动,因而简化了庭审程序,使这一审理方式受到各方当事人的欢迎。[9]
  在现代民事诉讼中,口头审理与书面审理这两种基本的审理样式已经淡化了彼此之间的那种对立的态势,他们在协调实现诉讼公正与诉讼效益价值目标的过程中,综合形成了内在协调、彼此关联的审理方式体系。法院是采取口头辩论还是书面审理,抑或采用类似于日本民事诉讼中的审询(审寻)方式,其衡量标准只能是被选用的审理方式是否能够满足程序保障的要求。所以,在我国建立与上述结案方式相适应的分级审理方式体系是必要的,这对于实现我国审理方式的科学化有着特殊意义。
  二、直接原则与民事案件的审理
  按照大陆法系学者的解释,直接审理原则有两方面的含义:一是“在场原则”,即法庭审理时,法官、当事人和其他诉讼参与人必须出席参加庭审活动,当事人在精神上和体力上均有参与审判活动的机会;二是“直接采证原则”,即从事法庭审判的法官必须亲自直接从事法庭调查和采纳证据,直接接触和审查证据,证据只有经过法官以直接采证方式获得才能作为定案的根据。[10]在审理中如果更换法官,以前进行过的程序必须重新进行。违反直接言词原则所派生的程序规则的审判行为,也必然地与正当程序的基本精神相违背,往往成为二审程序中发回重审或成为发动再审的理由,从这个角度看,直接言词原则在内容上决定着庭审程序的正当性。
  直接言词原则应当具备的规范性并非自我可以设立的,它有赖于诉讼实践的检验,即使直接言词原则在民事诉讼法中有对应的规则表达,但如果现实中的诉讼的动态过程并不依照它进行的话,那同样表明直接原则的现实性尚告阙如,这种名义上的直接原则只会滞留在名义层面裹足不前。在我国民事诉讼中,直接原则就呈现出形式化、空洞化的一面,在立法中,由于没有

  ······

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