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【期刊名称】 《中国法学》
公私法的汇合与行政法演进
【英文标题】 Convergence of Public and Private Law and the Development of Administrative Law
【作者】 杨寅【作者单位】 华东政法学院
【分类】 其他【中文关键词】 公法 私法 行政法 合作 汇合
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 37
【摘要】

公私法的区分在西方各国行政法上有着不同的法律意义,当代社会生活的实际使得公私关系出现了胶着与合作的一面,这引发了公私法的交叉与汇合,并在行政法领域有诸多深刻表现,中国的实践也不例外。但从历史背景和法律现实上看,我们的理论并不充分,公私法的协调也差强人意。鉴此,应在尊重私权的前提下,在更新观念的基础上,积极探寻公私合作,梳理公私法关系。这般背景给中国行政法及相关理念引来了新的任务与思考。

【英文摘要】

From administrative law perspective,there are different implications with respect to the distinction between public law and private law in Western countries.Social practice in contemporary times has resulted in an interrelated and cooperative phenomenon between public and private that has triggered the convergence between public law and private law.Numerous aspects in administrative law arena can be reflective of the convergence.There is no exception with Chinese practice in this context.Nevertheless,neither the corresponding theories nor the coordination between public law and private law is satisfying in China.Under this circumstance,we need to actively explore the cooperation between public and private,and to renovate the relationship between the two fields of law,on the premise of respecting private rights and modernizing our ideas.All of these have been generating new task and inspiration for Chinese administrative law studies and conceptions.

【全文】法宝引证码CLI.A.12357    
  一、背景勾画
  公法和私法的划分起源于古罗马法并在欧洲大陆法系国家得以继承和发展。从理论上说,私法以个人的意思自治与私权为出发点,其任务是规范法律行为的实施,调整私人之间潜在的或者是现实的利益冲突;而公法,尤其是其中最为重要的宪法和行政法却是以作为主权者的国家、国家权力中的行政权力为调整对象,其目的是确定国家权力运作的基础与界限。[1]古罗马法学家乌尔比安的名言很有概括性:“公法涉及罗马帝国的政体,私法涉及私人利益”。[2]当然,在传统的欧洲大陆行政法的背景之下,公私法的划分已不单纯是一个理论问题。在法国,如何界定公共行政与私活动的界限,进而如何区分公私法涉及到该国行政法院和普通法院之间在诉讼案件管辖权方面的划分。[3]在德国,公私法的区分更是有着实在的法律基础,它不仅同法国一样涉及两套法院体系之间在案件管辖方面的分工,还涉及到《联邦行政程序法》的适用范围,对行政行为、行政合同、收费、赋税的性质认定,对征收的政府补偿以及是否可以适用《基本法》第34条、《民法典》第839条进行国家赔偿等。[4]在传统的英美法中,并不存在公私法的划分,甚至在19世纪中叶之前英美法传统国家还不接受行政法这样的概念。由此可见,以法国和德国为代表的欧洲大陆法国家同以英国和美国为代表的普通法国家在对待是否应该划分公私法的概念上存在着差别。需要明确的是,尽管普通法传统中不承认公私法的严格划分,[5]但是,就法律实践来说,却实际存在着类似的分别。例如,在英国的制定法上,调整国家(the Crown)对个人赔偿责任的是有别于一般侵权赔偿责任规范的《王权诉讼法》(1947年);而在影响深远的1987年达特芬案件的判决中,[6]英国上诉法院(the English Court of Appeal)更是前所未有地阐释了如何确定“公”这个概念。在美国,调整联邦对个人赔偿责任的是区别于普通侵权责任的《联邦侵权责任法》(1946年),在政府采购这样的买卖领域适用特殊的《联邦采购条例》(Federal Acquisition Regulation of 1984)等。
  既然在各国法律实践中存在着划分公法和私法的现象,那么,如何区分公私法就成了一个实际的法律任务,尤其是在欧洲大陆法系国家。一直以来,公私法的界限都充满了疑问和争议。从理论上看,在法国出现过公共权力说、公务说、结合说;在德国出现过利益说、主从关系说、特别主体说以及主权说等等。从解决案件的司法实践层面上看,辨明公私法界限的标准固然重要,但是,在具体处理案件时,法院更为关注的却是针对具体案件应当适用哪一个具体法律规范的问题,这一问题明确了,公私法区分的界限也就明确了,因为,一部具体的法律规范其自身往往就说明着它的公私法属性。法院真正需要理论指导的情况是,如果一个具体案件没有现存的法律规范可以适用,或者存在着两种互不一致的公私法规范时,法院的判定就要依靠其所信奉的公私法区分的标准来决定。为什么会出现“无法可依”或者是“有法难依”的局面呢?其中有立法者不作为的因素,也有立法者不能妥善兼顾公私两面的因素,还有一个更为基础的原因在于,作为公私法调整对象的公共活动和私人活动的界限是不周延的。就公共行政而言,在现代国家,政府不仅时常会基于对自身性质及缺陷的认识,采取私的方式去完成公的任务,实现公的目标;同时,它有时也会像专制时代那样基于强权运用公的方式干预私的领域。上述两种情况在法律领域所对应的情景是:①公务的私管理方式:以私法手段实现公法任务;②公权与私权的对峙:公法对私法的干预。其实就以上两种“情景”或者就“公私法汇合”这个话题来说,它同我国也甚为相关,是亟待梳理的领域。由于这样的“话题”与“领域”处在公法与私法的中间地带,其边缘性和乍现性决定了国内法学界对它的疏忽。
  二、公务的私管理方式:以私法手段实现公法任务
  20世纪七、八十年代以来,中国现代化政策的两大基本内容是改革和开放,其最为重要的结果之一是对“私权”和“私有”这样的问题出现了政治态度上的逆转。以此为基础,人们在对待“私有化”这一过去被人们忌讳莫深的问题上也朝着肯定的一面迈进。从经济学和法律理论上说,私有化并不单纯是指所有制类型和比例上的变化,即货物与资本的私有化,它还可以包括政府在管理社会、组织货物生产和提供公共服务方面的私有化,这种私有化可以称为政府公务管理方式方面的私有化或者说是功能的私有化。就现代西方政府管理实践的发展规律来看,公务管理方式的私有化有着与其相对应的社会经济环境。第一,在国家干预盛行以及市场失灵的状态下,政府管理一般所奉行的是传统等级制国家的观念、中央统一与警察行政的管理模式。这样的结局不仅会导致私因素处在极不发达的状态,同时,地方自治也受到很大限制,除了像城市自来水提供、废水处理这样的国家无法统管的事务之外,国家的权力和责任趋向极大化。第二,在市场化盛行和国家淡出微观经济活动的背景下,政府则需要关注的是辅助国家的观念与“有所不为”的事项,与此呼应的是市场的高度自由、物资与资本私有化的加强、国家责任的弱化以及市场主体责任的极大化。例如,企业需要对其投资与经营风险承担主要责任。
  除了上述两种社会经济环境类型之外,第三种类型则代表着一种中间状态,即政府与国家需要对市场作适当的干预,然而,政府同市场一样也有着自身固有的缺陷,在运作上也会失灵。因此,出于对效率的关注和对“失灵”责任分担的考虑,政府必然要去寻求一种介于等级制国家和辅助国家之间的国家观念,去寻求功能上的私有化以便营建一种公私合作关系(public and private partnership)。[7]例如,在职业介绍和人材中介领域,既可以存在政府介绍与中介的形式,也可以存在私人介绍和中介的形式,这样所产生的就是一种公私竞争的状态,此时,政府就可以进一步地去寻求公私合作的职业介绍与中介形式。实际的情况是,在现代社会公私之间的界线已经变得模糊不清。在公共行政领域实践中,美国学者曾提出:很难说,政府在何处应该退出,私人活动在何处应该出现(It is difficult to tell where government leaves off and private business begins)。[8]正因为如此,在英文的public和private两个词之外人们又使用了nonprivate这个词来表达第三种类型。在理论上,尽管公私的划分曾经作为霍布斯(Thomas Hobbes)、洛克(John Locke)和斯密(Adam Smith)传统自由理论和马克思政治经济理论的重要基础而存在,但是,这种划分在社会学和政治学的领域一直没有出现过令人满意的系统化建树。[9]甚至可以说,长期以来,社会学知识系统所实际关注的焦点既不是纯粹的以个人“自满”(individual gratification)为核心的私领域,也不是以国家权力为中心的公领域,而是公私领域的交汇地带。[10]理论研究的情况同实际局面是相互反映的。
  在法律领域,公私合作关系给传统的公法领域,尤其是行政法领域带来了相当程度的影响,一些新型的法律关系很难再用纯粹的公或私加以定性,[11]这种情形不仅存在于有着区分公私法传统的大陆法系国家,也同样存在于英美法律传统的国家。夫妻本是同林鸟
  首先,从组织领域看,在传统的公法组织理论中,行政组织的表现应当是宪法、法律范围内的可预见的类型,主要就是代表国家行使行政权力的中央与地方或者是联邦与州的国家行政机关。但是,19世纪中后期以后,社会生活的复杂化使政府职能的技术性、多样性、多变性的特点日益突出,这一方面导致了政府机构的膨胀,另一方面也促成了介于公法和私法之间的组织形态的出现。例如,英国的公法人(public corporations)制度,美国传统的独立管制机构和较为新近的联邦公司制度,[12]法国的公务法人和同业工会制度,德国的其它公法组织(各种不同类型的社团、基金会等)甚至是私法组织形式的公法主体等。用公共行政学的话来说,在社会生活中出现了介于纯粹政府机构和私人企业组织之间的非政府组织(NGO)、非盈利组织(NPO)或者说第三部门。在更广的意义上理解公私合作关系在行政组织领域的影响,还应当涉及行政人员的问题。传统的西方公务员理论认为,政府的业务类文官应当是终身任职的、政治中立的。然而,自20世纪五、六十年代以来,在存在公私合作客观需求的情况下,又加上管理主义(manageralism)观念的影响,政府文官制度中开始引进私营企业人事管理中的非终身制理念,许多西方国家采用合约的方式建立了有任职期限制的“高级文官制”(Senior Executive Service),例如,美国、澳大利亚、加拿大等。以上这些变化用英美法律体系的语言可以称为“企业化政府运动”(corporatisinggovernment),[13]而用国内行政法习惯的语言来概括这样的局面可以是“行政主体形态和结构的多样化”。[14]
  第二、在政府行为领域,可以从外部行政和内部行政两个方面加以分析。外部公私合作的理论基础是公共选择理论。所谓公共选择理论就是运用经济学的方法研究非市场决策,即将经济学运用于政法学或公共行政领域。其基本假定是!人是自私、理性的“极限功利者”(utility maximizers)政府工作人或者说政府官僚阶层也不例外。由此可以推导出:政府有可能不代表公共利益,而只代表自己或有关法团的利益,不能把政府的行为理想化;政府在机构和人员上有自发膨胀趋势;政府会会努力追求预见算规模的最大化,导致高成本、低效率。公共选择理论打破了环绕在政府头上的种种光环,将公民作为顾客或消费者来看待,而不再只是视其为被管理者。正因为如此,人们于是就产生出公私(外部)合作的动机。具体地说,这样的动机涉及三个方面:其一,“苗条”政府的需要,即压缩规模降低成本;其二,有利于克服垄断,实现市场本位和充分竞争,更好地满足公众利益,促进技术进步;第三,利用私人的专业知识和信息,使政府的管理任务得以有效完成。从法律角度来说,公私在外部行政领域的合作是综合的。例如,与宪法有关的在完成国家任务方面公私合作的公开规定;在行政法方面,工业标准由相关私人企业来制定,政府在建设、服务项目方面委托私人来建设、运营管理(政府采购、交通、长途电话、急救和红绿灯的维护等),在环境保护方面的合作,[15]在科研和文化方面进行合作(由基金会、私人企业联合设置教授职位)以及在公共安全领域的合作;[16]在司法方面,刑罚执行方面的私有化,仲裁方面的私人参与,监狱私有化等。[17]
  另一种公私合作领域为内部行政。由于内部行政是政府的内部事务,公私无需也无法合作,因此,内部行政领域的合作关系被德国的一些学者攻击为“空泛的套话”。但是,基于管理主义理论和市场化政府的理论,在内部行政领域,以强化预算责任,控制支出为目的,在建立成本核算模型、专业管理人员方面,依然可以进行合作,聘用或委托私人企业来进行。同时,在内部行政领域倡导公私合作,是公共行政现代化的需要,它包括节约成本、效能的最大化、人员灵活性、透明度与参与度的需要,而且,这种提法对拓展行政法的作用与调整范围也有积极意义。
  第三,是在法观念方面的影响。在19世纪的德国,其行政法鼻祖奥托·迈耶认为,法的一般性原则并不存在,公私法的混合关系也不存在,私法规定不得补充公法的欠缺。[18]显然,这种观点是等级国家的产物,在公私合作关系的现实冲击下,它已经不合时宜了。有越来越多的迹象表明,公法和私法这两个法律领域存在着交叉甚至是互补(cross—fertilization)的情况。[19]究其本质,当代的公私法在追求根本价值方面存在着一致性。可以说,今天,不管是在公法中,还是在侵权、家庭、劳动、财产等私法领域都必须恪守诸如个人自治(autonomy)、尊严(dignity)、尊重(respect)、社会身份(status)、安全(security)[20]以及经济效率这样一些根本的价值准则。正因为根本价值上存在趋同,在具体的法律技术方法上就可以作一定程度的互相通融。就行政法而言,在调整范围上,行政法不仅可以像传统那样规范纯粹政府机关及法定授权组织的行政行为,对于私人受政府委托或者基于协助关系而从事公务的领域也应当考虑将其纳入行政法的调整范围,以保证公法价值能够在所有公务领域得以实现。在基本规则的构建方面,公私法的界限也并非牢不可破。例如,私法中所说的诚实信用原则(或者说信赖保护原则)就可以考虑纳入到公法领域作为行政法上的一项基本原则;私法上的法律行为构成理论、侵权赔偿理论在很大程度上也可以在行政法领域得以借鉴等等。反之,法院在司法实践中也完全可以将一些典型的、适用于公共权力主体的公法上的义务应用于私法领域。例如,程序公正、法治和合理性这样的要求,就可以在处理家庭成员财产纠纷和雇主与雇员之间劳资纠纷中加以应用。另外,在行政规制的方法方面,命令与控制等强权式的行政方式应该在立法中尽量淡化、退出,而以合同为核心手段的协商、协作应该更多地出现在行政领域,甚至于制定行政规则的程序本身也应当充分引入参与、协商的理念与机制,即“协商立法”(negotiated

  ······

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