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【期刊名称】 《中国法学》
司法解释权能的复位与宪法的实施
【英文标题】 Restoration of the Power of Judicial Interpretation and the Constitution's Application
【作者】 贺日开【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 法理学【中文关键词】 法律解释 司法解释 宪法解释 宪政
【期刊年份】 2004年【期号】 3
【页码】 5
【摘要】

作者认为,应然的司法解释,不是一项独立的权力,而是司法权中不可或缺的一项权能。基于误解而形成的最高法院“司法解释权”缺乏宪法依据,它既侵蚀了下级法院的司法权,又对立法机关的立法权构成侵犯,而且还阻碍了宪政的发展。只有让包含了宪法解释的司法解释权能复位,回归到各级法院的司法权中,才能推动宪法的实施。

【英文摘要】

Judicial interpretation should be absoluely necessary part of jurisdiction rather than independent power.The Power of Judicial Interpretation based upon misunderstanding has no constitutional basis,which not only erodes junior。courts’jurisdiction but also infringes legislative,baffling the development:of constitutionalism. Only if the power of judicial interpretation containing constitutional interpretation be replaced back into jurisdiction of courts of all levels could constitution be implemented.

【全文】法宝引证码CLI.A.12338    
  
  自建国以来,最高人民法院已经发布了7600多个司法解释和规范性文件。这些司法解释是各级法院和所有法官办案的直接依据,它们起着与法律同等重要的作用。我国法官在审判过程中对最高法院的司法解释依赖程度之强烈,以至于有人认为中国法官与其说是在“依法审判”毋宁说是在“依司法解释审判”。但是,最高法院的司法解释在对中国的法治建设作出了巨大贡献的同时,也严重阻碍了中国宪政的形成和发展。换句更准确一点的话来说,就是由于对法律解释权的错误理解,导致将本来属于立法机关行使的一部分立法权以“司法解释权”之名不恰当地授予最高法院;[1]基于同样的错误理解,最高法院将本应由各级法院行使的司法权(我国宪法称为审判权,以下互用)中固有的一项权能——法律解释权能也以“司法解释权”的名义纳入自己囊中,从而使审判权中不可分割的司法裁判权能被人为地分裂,[2]这不仅侵犯了宪法赋予各级法院的独立审判权,而且剥夺了各级法院固有的适用宪法的权能,(尽管最高法院自己也没有行使到适用宪法的权能),导致我国宪法不被各级法院适用,使中国的宪政建设失去了强大而且是经常性的司法推进力,中国宪政的历史车轮只能在动力不足的状态下趔趄前移。
  一、“司法解释权”:一项无法定义的权力
  我国的“司法解释权”是一个在实践中形成并逐步复杂化起来的概念。学术界一般认为这一概念的形成,与1955年6月全国人大常委会发布的《关于解释法律问题的决议》(以下简称《决议一》)有关。《决议一》规定:“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院审判委员会进行解释。”据此可知,“司法解释权”的主体是最高法院审判委员会,其权限范围是在审判过程中就如何具体应用法律、法令的问题作出解释。1981年6月,全国人大常委会又颁布了《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称《决议二》)。该《决议》规定:“凡属于法院审判过程中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题由最高人民检察院进行解释。”由于《决议二》并没有宣告废止《决议一》,因此《决议二》应当被理解为是《决议一》的补充规定。如此,我国“司法解释权”的主体就增加了两个:最高法院和最高检察院,连同原来的最高法院审判委员会,“司法解释权”的主体就有三个。“司法解释权”的范围也在原有的基础上扩大了,将检察工作中具体应用法律、法令的问题也纳入进来了。以上仅仅是从法律规范层面对我国的“司法解释权”进行描述,就显得有些复杂了,而我国实际运行中的“司法解释权”比这要复杂的多。
  首先,司法解释的实际发布主体呈现出多元多级的特征。有学者将我国现阶段实行的司法解释体制概括为二元一级司法解释体制,它是指“由最高人民法院和最高人民检察院分别行使司法权,并共同作为司法解释主体且不与其下级机关分享解释权的司法解释体制。”[3]这一论断无疑是以《决议二》作为立论依据的,仍然局限在规范层面对“司法解释权”进行概括,而没有对我国司法解释的现状作全面考察。事实上,我国的司法解释体制呈现的是多元多级的特征。既有最高法院和最高检察院各自作为单一主体发布的(即“二元一级制”所指的二元),也有最高法院和最高检察院作为共同主体一起发布的,还有混合主体即司法机关和行政机关乃至立法机关的工作机构联合发布的。[4]既有以独立主体名义如“最高人民法院”发布的,也有以非独立主体名义如“最高人民法院某某审判庭”、“最高人民法院研究室”对外发布的。[5]既有上述中央主体发布的(即“二元一级制”所指的一级),也有地方主体如“省高级人民法院”发布的,[6]甚至有的中级法院也发布类似的规范性文件。这些由地方主体发布的司法解释在其管辖范围内同样具有法律效力。
  其次,司法解释的权限范围呈现出宽泛而杂乱的特点。“司法解释权”的宽泛性从最高法院曾经用过的司法解释名称之多就可窥见一斑。“规定99、66意见”、“通知”、“函”、“工作报告”、“会议纪要”、“电话答复”等,事无巨细,都有相应的司法解释形式来表现。虽然最高法院于1997年发布了《关于司法解释工作的若干规定》,将司法解释的名称作了统一和简化,但是,司法解释的权限范围丝毫没有收缩。其中,既有对某一个具体案件如何适用法律的问题作出答复(“批复”),也有对某一类案件、某一类问题如何适用法律作出的规范(“解释”),还有根据审判工作需要,对审判工作作出的适用于所有案件的一般性规则(规定)。就其权力属性而言既有属于司法权范畴的,也有属于立法权范畴的。从其行使方式来看既有根据下级法院的请示而被动行使,也有根据全国人大常委会《决议二》的授予[7]主动发布,还有的属于最高法院越权作出。如2001年最高人民法院发布《关于民事诉讼证据的若干规定》,就是典型的越权立法行为。还有的直接违反了宪法和法律的规定。如我国《刑法》规定不论女方是否同意,只要与不满十四周岁之幼女发生性关系,即构成奸淫幼女罪。但是,2003年1月最高法院发布的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女、双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中,却解释为:对行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。这一批复,不仅侵越了《刑法》关于奸淫幼女罪的界限,而且还侵越了《宪法》第48条和第49条法宝关于保护妇女和儿童的界限。另一方面,“司法解释权”在扩张了司法权的同时,还将司法权中固有的法律解释权能之必不可少的一部分——宪法解释权能予以冻结和剥离,使司法权的完整性遭到破坏。最高法院不仅将自己享有的最高司法权中的宪法解释权能予以冻结,而且还将各级法院行使的司法权中的宪法解释权能统统予以剥离。
  二、应然状态下的司法解释
  面对上述“多元多级”而又广泛复杂的司法解释体制,要给出一个既有法律规范的依据又符合客观实际情况的司法解释权概念几乎是徒劳的。那么,我国为什么会出现这种理论上不应该出现的难题?司法解释权的本来含义到底应该是什么呢?
  在回答这个问题之前,让我们先弄清楚与之相关的问题:什么是法律解释?什么情况下必须对法律作出解释?谁有权对法律进行解释?
  一部法律制定出来后,每个人对法律条文的含义都有自己的理解,如果仅仅从字面上看,人们一般看不出法律条文存在明显的歧义和漏洞,即使发现了,倘若不是涉及到具体的权利义务,一般不需要对其含义究竟是什么作出断定,允许人们保留各自对法律的理解,没有必要将一方的理解强加给他方。只有当某项具体的权利义务需要某个法律条文加以确定,而该法律条文的含义又有待明确时,法律解释才是必须的。换句话说,只有“在将法律规定与某个具体案例事实相联系,即须用法律解决案件时,才发生法律解释问题。”[8]可见,法律解释只能发生在适用法律的过程中,是适用性解释,它具有法律效力,能够影响到人们的权利义务,具有具体性。而法律适用无非包括行政机关的执法行为和司法机关(法院)的司法行为。[9]相应地,法律解释就有二种类型:一种是行政机关在执法过程中,为确定某项具体的权利义务而对法律条文作出解释,可称之为行政解释;另一种是司法机关在司法过程中,为确定某项具体的权利义务而对法律条文作出解释,可称之为司法解释。
  有学者根据是否具有法律效力这一标准,将我国的法律解释分为民间解释和官方解释二大类,民间解释又可分为学理解释和任意解释,这种解释没有法律效力。官方解释又可分为立法解释、司法解释、行政解释,这种解释具有法律效力。[10]笔者认为,民间解释因其不必然发生在法律适用过程中和没有法律效力,故不能称为法律解释,称法律理解比较适宜。而立法机关对法律条文本身作进一步的明确界定或补充规定(即通常所说的“立法解释”)不属于法律解释的范畴。“立法解释”尽管具有法律效力,但它不是针对某一具体案件进行,与法律解释的适用性和具体性特征不同,立法解释具有规范性和抽象性的特点。“立法解释”一般不因为某一具体案件而引发,即使偶尔出现因为某一具体案件而引发一项“立法解释”的现象,该“立法解释”也只能对此后发生的所有类似案件具有法律效力。“立法解释”是对法律的规定进一步明确其具体含义,其解释的重点是法律规范本身的具体含义;司法解释是将案件事实和法律规范结合起来所进行的一种解释,它解释的重点是案件事实是否与法律规范匹配。“立法解释”一经作出,法律规范的数量就会因此而增加,而解释法律却不可能增加法律规范的数量。因此,“立法解释”实质上是立法权的一种行使方式,是对法律进行修改和补充,是制定法律的行为,而不是解释法律的行为。
  据此,应然状态下的司法解释应当具备如下要件和特征:
  首先,法律解释针对的对象是需要确定的某项具体的权利义务和含义有待明确的某个法律条文共同构成的复合体。缺少后者,则只是在陈述某一争议或者认定某一事实;而缺少前者,则只能称为法律理解或者补充立法。只有二者的结合才能成为法律解释的对象,进而才有可能成为司法解释的对象。
  其次,司法解释只能发生在司法过程中。在行政机关执法过程中,往往也需要明确法律条文的含义以确定某项具体的权利义务,这种发生在执法过程中的法律解释称为行政解释。司法解释只能发生在司法过程中,也即发生在法院裁判诉讼案件的过程中。尚未进入诉讼程序的法律解释对象,即使是由司法机关对其作出解释,也只能称为法律理解或司法建议,或者根本就是一种本不应出现的越权行为。
  再次,司法解释的主体只能是法院而且应当是各级法院。由于司法解释只能发生在法院裁判诉讼案件的过程中,所以司法解释的主体必须是行使司法裁判权的法院。而宪法将裁判诉讼案件的职权赋予了各级法院,因此,司法解释的主体也应当是各级法院,而并非通常所误解的只是最高法院。
  为什么司法解释权的主体是行使司法权的各级法院而不仅仅是最高法院?换言之,为什么说司法解释权应当是各级法院都享有的职权而不是最高法院特有的职权?要回答这个问题,必须借助于司法裁判权能理论。
  笔者认为,司法权是由司法管辖权限和司法裁判权能共同组成的一个结构。所谓司法管辖权限,是指一个国家的司法机关有权管辖的案件范围,它勘定了司法机关与其它国家机关的权力边界,是司法权的外部表现形态。在宪政国家里,人民需要法院加以解决的纠纷不外四种:公民与公民之间纠纷、国家与公民之间纠纷、国家机关与国家机关之间纠纷、以及本国当事人与外国当事人之间或者两方外国当事人之间的涉外纠纷。因此,司法管辖权限就是解决这四种纠纷的权力。其中,对前三种纠纷的管辖权,我们分别称之为私人纠纷裁判权、司法审查权和权限争议裁决权;而对后一种纠纷的管辖权,我们称之为涉外纠纷裁判权。国家可以根据其独立程度及宪政建设状况对司法管辖权限大小作出相应的配置。如有的国家把权限争议裁决权和对立法机关的司法审查权配置给政治机关,或者只是配置给最高司法机关或专门的司法机关,普通法院和下级法院一般不行使权限争议裁决权。[11]
  无论是何种外部形态的司法权,其内部结构都是共同的。司法权的内部构成因素,可称之为司法裁判权能,它指的是法官为公正地解决某种纠纷、作出司法裁判所必须具备的权力能力,是司法权中固有的、内在的权力构成因素之和。它包括案件受理权(法院之间的管辖权)、事实认定权、法律解释权、法律适用权、作出裁判权和程序保障权。这几种权能是不可分割的一个整体,只能同时配置给行使司法权的机关。缺少其中如何一项权能,法院将无法正确司法。可见,司法解释权能是司法权的一个不可分割的组成部分,是司法权运行过程(以案件受理为起点,以作出裁判为终点)的一个必经阶段。只要诉讼程序被启动,法院就必须经过司法解释的阶段,然后才能到达作出裁判的程序终点。只要是行使司法权的机关,都应当拥有司法解释权能。既然我国宪法将司法权赋予给了各级法院,那么宪法也必然是将司法解释权能包含于司法权中一并赋予给了各级法院。
  有学者认为,司法解释的主体应该是法官和审判组织(即人民法院的独任审判员、合议庭、审判委员会)而不是法院。[12]笔者认为这种观点值得商榷。司法解释是要确定具体的权利义务的,它只能是一种内容具有确定性的解释,这就要求它的主体也必须是确定的。如果法官是司法解释的主体,由于每个法官对案件事实和相关法律的理解不可能完全一致,就可能出现内容完全不同的司法解释,从而无法确定具体的权利义务(例如,三个法官组成的合议庭,每个法官的观点都不一样,无法形成多数意见)。此其一。其二,从理论上讲,司法解释权的主体应当是司法解释权的所有者,司法解释权的所有者与司法权的所有者是同一的,而司法权的所有者是各级人民法院,因此,司法解释权的主体只能是各级人民法院。至于审判组织,只不过是司法解释权的行使者,它是受司法解释权的所有者各级人民法院的委托,在裁判案件的过程中以委托者的名义具体行使司法解释权能。其三,从当事人的角度而言,当事人之所以将案件提交到法院解决,并非是寄希望于法院内某个可能作出有利于自己的司法解释的法官或某个审判组织(何况这种审判组织在当事人将案件提交到法院时并不存在),而是相信法院能够作出正确的司法解释以解决纠纷。任何审判组织法官通过司法解释对具体权利义务的确定,都会被当事人看作是法院的观点而不只是某个审判组织的看法。因此,司法解释权的主体应该是各级人民法院。
  最后,司法解释具有终局性和个别性法律效力。由于司法机关是具体权利义务的最终确定机关,因此,司法解释自然是具有终局性效力的法律解释。同时,司法解释又是针对每个具体案件的,其内容自然也是因案而异,其效力当然也只能及于所针对的某个特定的案件,所以司法解释不具有普遍性法律效力,只具有个别性法律效力。
  诚然,在诉讼过程中,除了法院必须对案件事实和相关的法律作出解释以外,案件当事人及其代理律师以及公诉人也会对此作出自己的理解或解释,尽管他们也是发生在诉讼过程中,但是,这些理解或解释并不必然具有法律效力,因而不属于司法解释。立法机关即使是因为某一具体案件而作了补充立法(解释),因其不能溯及既往适用于该案,对该案不具有法律效力,而对以后的其它案件有的只是普遍性的法律效力,也不同于司法解释。
  有一种观点认为,只有司法解释才具有法律效力。“除法院以外,其他机关所作的法律解释都没有法律效力,也不对案件直接产生法律约束力。”[13]笔者认为这种观点是不妥当的。行政机关在行政执法过程中所作的行政解释,也具有法律效力。基于行政解释作出的行政决定对行政机关和行政相对人都是有拘束力的,当事人如果不起诉至法院又不履行行政决定,还将产生强制执行的效力。只不过行政解释的法律效力不是终局性的,[14]它还可能受到司法解释的否定。例如,公安机关依据自己对法律的理解,认为某人的行为违反了治安条例,应给予行政拘留,检察机关依据自己对法律的理解,批准或决定对某人进行逮捕,这些机关在办理具体案件中对法律作出的解释都是有法律效力的。
  三、我国“司法解释权"的合宪性置疑
  我国法律规范上和实际运行中的“司法解释权”,其存在是否具有宪法依据?现行的司法解释体制对我国的宪政建设究竟起着怎样的作用?是促进了宪政建设的向前发展,还是阻碍了宪法的实施?这不仅是我们在思考宪法为什么被悬置以及宪法如何才能得到实施时必须面对的问题,也是当前司法体制改革实践中无法回避的问题,它直接关系到司法权的合理配置和合规律运行。
  应当承认,全国人大常委会关于司法解释的两个决议颁布后,大量涌现的司法解释,对案件的及时顺利审判起着重要作用,一定程度上弥补了我国法制建设初期因立法上的薄弱而给司法实践带来的不利影响,对我国的法治建设起到了推动作用。但是,肯定“司法解释权”的积极作用并不意味着可以忽视它的消极影响:更不能因此而放弃对它的合宪性进行理性审视。为了论述的方便,本文仅仅以最高法院行使的“司法解释权”为分析对象。
  在最高法院行使“司法解释权”的三种方式中,运用最多的是“批复”,即对某一个具体案件如何适用法律的问题作出答复,这种司法实践中司空见惯的现象,实际上存在着严重的违宪问题。
  如前所述,对某一个具体案件如何适用法律的问题,既是司法权运行过程中的一个必经阶段,也是司法权作为一个整体的内部构成因素之一,是司法权中固有的一项权能。这项权能并非由法律单独创设,而是作为包含在司法权内的不可分割的组成部分由宪法整体性地授予人民法院行使。既然宪法并没有规定司法权中的司法解释权能可以从司法权中分离出来并转移至他处,那么,完整地行使司法权中的所有权能就是法院应尽的宪法义务。任何一个法院如果放弃自己行使的司法权中的司法解释权能,或者剥离其他法院行使的司法权中的司法解释权能,都是对宪法
开弓没有回头箭
关于人民法院是国家的审判机关和人民法院独立行使审判权等规定的直接违反。最高法院的“批复”,实质上就是请示的下级法院主动将宪法赋予它的司法权中的司法解释权能分离出来,转移给最高法院行使后的一个结果,最高人民法院通过“批复”行使的所谓的“司法解释权”,侵蚀了请示的下级法院的司法权,损害了该下级法院司法权的独立性和完整性,因此它是不符合宪法的。
  不仅如此,最高人民法院通过“批复”行使的司法解释权,还将继续对其它没有请示的下级法院在类似案件中的司法权构成侵犯。在类似的案件中,本来各个法院都有权行使自己的司法解释权能,自主地对这些案件进行司法解释,而且完全可以出现也完全可能出现与最高法院的“批复”不一致的司法解释,这样或许更有利于司法公正的实现。因为就某一具体的案件而言,未审理案件的最高法院的“批复”不一定比审理了案件的下级法院的司法解释更正确。然而,由于最高法院的“批复”具有普遍性法律效力,各级法院在审理类似案件时必须遵行,这就等于最高法院径行将所有下级法院固有的此类案件的司法解释权能进行了剥离,并纳入了自己囊中,从而对所有下级法院的司法权造成了侵犯。
  此外,最高人民法院通过“批复”行使的司法解释权,还侵犯了宪法赋予公民的上诉权和申诉权。宪法赋予公民上诉权和申诉权,是为了让不同的司法机关从不同的角度对案件进行司法解释,以确保司法解释的公正性,维护公民的合法权益。而由最高法院“批复”后的一审案件,当事人提起上诉后,即使上诉法院和再审法院认为自己的司法解释更合理,也必须依据“批复”裁判案件,这就使上诉和申诉流于形式,宪法赋予公民的上诉权和申诉权就受到了侵害。
  最高法院通过“批复”行使的“司法解释权”,违反宪法

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【注释】                                                                                                     
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