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【期刊名称】 《中国法学》
论金融法的安全观
【英文标题】 On the Security Concern in Financial Law
【作者】 张忠军【作者单位】 中共中央党校
【分类】 金融法【中文关键词】 金融安全 金融监管 市场机制 法治化
【期刊年份】 2003年【期号】 4
【页码】 109
【摘要】

入世使得我国在分享经济全球化成果的同时,也使得金融安全面临更大的风险和挑战。必须清醒地认识到金融安全属于历史范畴和主权范畴,辩证地看待安全与效率、安全与风险的对立统一。我国的金融监管必须在体制、机制、观念等方面进行创新,特别要强化金融安全的法治观念。

【英文摘要】

The accession of WTO enables China to share the product of economic globalization and at the same time expose our financial security to a greater risk and challenge.We.must recognize that financial security belongs to historical and sovereign category and treat the security and efficiency,security and risk dialectically, ny to make innovation in system,mechanism and idea of financial supervision,strengthen financial security legal idea.

【全文】法宝引证码CLI.A.12307    
  加强金融监管、防范金融风险,维护金融业的安全与稳定,是金融业健康发展的重要标志,是金融监管当局的重要目标,是各国或地区金融法一致的价值追求。随着经济全球化的深入发展,各国面临的金融风险与危机日益复杂,并日益影响到一国的经济安全、社会安全、政治安全以及整个世界经济的稳定与发展。维护金融安全不仅成为主权国家法制建设的重要课题,也成为国家间需要通过加强合作、共同治理的课题。
  一、金融法安全观的基本内涵
  安全是一切法律的基本价值取向,“追求安全的欲望促使人类寻求公共保护,以抑制对一个人的生命、肢体、名誉和财产所为的非法侵权。”“安全有助于使人们享有诸如生命、财产、自由和平等其他价值的状况稳定化并尽可能地持续下去。”[1]尽管保护人身和财产是法律安全价值的核心内容。但不同法律追求不同意义的安全。金融安全是金融法安全价值的集中体现。
  金融安全是经济安全的重要组成部分。经济安全是一切安全之本,是人类一切活动包括经济活动的基本前提,其实质为利益安全,即人们在经济活动中利益或行为的保障程度及其遭受损害的可能性。[2]金融法所追求的安全价值,从总体上看应包括金融财产的安全、金融制度和金融体系的稳定、正常运行和发展等核心要素。把握金融安全的内涵,应关注以下几个层面:
  第一,就主权国家内部来说,金融安全应包括三个层次的内容:一是宏观金融安全,即一国金融的整体安全;二是中观金融安全,即某一特定区域内的局部金融安全;三是微观金融安全,即单个金融机构的金融安全以及投资者、存款人、投保人等金融客户权益的安全。由于金融业具有危机发生的连锁效应,一旦有金融机构因经营管理不善或因竞争失败而倒闭,在现代社会化分工高度细密和发达的情况下,必然引起不良的连锁反应,导致整个金融业的恐慌,并进而危及整个国民经济的健康发展。因此,理论上要求每一个金融机构都稳健经营,整个金融体系才可处于稳健经营状态。三个层次的金融安全尤以微观金融安全具有基础性的作用。
  第二,一国金融的整体安全通常包含有积极和消极两方面。积极意义上的金融安全,表现为保障金融制度的稳定、金融体系的健康、可持续发展的协调状态;消极意义上的金融安全,表现为抑制金融系统中不协调因素与力量,控制和防范金融风险,防止金融动荡、金融危机的消极状态,也即一国能够抵御国内外冲击,即使受到冲击也能保持金融正常运行和发展的能力和状态。
  第三,单个主权国家的金融安全在国际金融经济体系中的内容就是该国的“金融主权”,这是国家安全的重要组成部分。由于金融业国际化的发展,任何主权国家的金融安全都会受到国际金融局势的影响。因此,关注国内金融安全不得不考虑国际因素的影响。如果将主权国家的金融安全置于全球化背景下考察,则金融安全不仅意味着本国金融发展的自主性和稳定性,本国金融在经济全球化进程中有相对独立的生存能力,对各种外来的干扰和冲击有反映灵活的抵御能力,能够有效避免金融财产外流、外来冲击危及国内金融制度和体系并进而危及经济、政治和军事安全;还意味着本国金融具有持续、健康、快速的发展能力,在国际金融舞台上具有非常强的整体竞争力,这是国家金融安全的基础和根本保证。
  全面、准确把握金融法安全观的要义,还应从以下角度予以认识。
  1.金融安全是历史范畴。法律价值观具有鲜明的社会历史性,随着社会的发展而发展。在金融业发展的不同阶段,法律赋予金融安全的内涵不尽一致。
  在20世纪30年代以前:与自由放任的市场经济理论和“管得越少的政府是最好的政府”相适应的法律观念是“私有财产神圣不可侵犯”、“私法自治”、“契约自由”。此时的金融安全观念更多表现为微观金融安全,即法律主要强调对个体金融机构权利的保护,自由银行制度和全能金融机构大行其道。
  在20世纪30年代大危机以后到20世纪70年代:金融法律强调的是严格监管、安全优先的观念。大危机表明市场万能只是一种神话。大批金融机构的破产倒闭,给金融和经济体系带来了极大的冲击,甚至影响到了资本主义的基础。于是,强调政府职能作用发挥,加强金融监管,维护金融体系安全,维护社会公共利益的法律观念盛行,金融法律的重要内容就是对金融机构的经营业务范围作出严格限定、强化金融监管。
  20世纪70年代至80年代末:金融法律更多强调效率优先观念。这一阶段,由于发达国家长达10年之久的“滞胀”,宣告了凯恩斯主义宏观经济政策的破产。以“金融压抑”和“金融深化”理论为代表的金融自由化理论逐渐发展并产生广泛影响,这些理论认为,严格的金融监管严重束缚了金融机构自主经营和自我发展的手脚,主张放松对金融机构的过度严格管制,特别是解除对金融机构在利率水平、业务范围和经营地域选择等方面的种种限制,恢复金融业的竞争,提高金融业的活力和效率。受其影响,金融法乃至金融监管实践日益强调金融机构的效率价值,并优位于安全价值。
  20世纪90年代以来,一系列区域性金融危机的相继爆发,迫使人们重新关注金融体系的安全性及其系统性风险。不再单纯强调金融安全与效率的孰轻孰重,而是将金融安全与效率两者有机协调,成为国际金融组织、各国金融法关注的目标。
  2.金融安全是主权范畴。不同国家由于金融发展水平、文化传统、历史条件和政治制度等的不同,形成了不同的金融法律文化,在金融安全方面具有明显的国别差异。
  美国、日本和欧洲等发达国家金融势力雄厚,拥有健全的金融体系、完善的金融法治,在国际金融体系中居于主导地位,对国内以及国际金融市场具有很强的控制能力,具有丰富的维护金融安全的资源和很强的防范金融危机的能力。即使出现金融危机事件,也难以扩展为全局性的经济危机,金融仍可持续发展,财富不易大量外流,经济、政治、军事安全不会因此受损,国家主权不受影响。[3]发展中国家则处于绝对的劣势,其内部金融市场和体系往往受控于发达国家的金融资本。国际资本的流入及流出可导致发展中国家经济失衡,出现金融危机,危及金融体系的稳定和金融制度的生存,重者危及这些国家的经济安全。尽管发展中国家和地区的金融危机可能危及国际金融安全,但发达国家的金融资本往往是金融危机的直接受益者,同时可以借机迫使发展中国家进一步扩大开放,因此发展中国家的金融危机并不必然都对发达国家的自身经济安全构成威胁,除非这些危机酿成全球性金融危机。因此,在全球化的条件下,各国面临的金融风险与危机、防范风险、控制危机的能力并不一样,尽管金融安全是全球性问题,需要国际金融组织的协调机制,以及各国监管部门的通力合作,但发达国家与发展中国家的法律制度关注的金融安全并不完全一致。
  3.金融安全是与金融效率对立统一的范畴。金融法的安全价值需求根源于金融机构及金融业务所内蕴的诸种风险。稳定金融体系,就意味着要实施金融管制,各国金融法中的市场准入、信息披露、市场退出、稽核检查、审慎监管等制度都旨在降低和防范金融风险,防止金融机构间的恶性竞争和实现金融稳定。但是,过多顾及安全乃至实施过分的金融监管将影响金融机构主动性、积极性、创造性,在一定程度上束缚金融机构获取利润最大化的手脚,增大金融运行成本,削弱金融业在国内和国际市场上的竞争力,从而使金融效率受到侵蚀。如果仅从效率方面考虑,放任金融机构问的自由竞争,这固然可能在一定程度、一定范围内焕发金融体系的活力,也可能为社会提供高质量、丰富的金融服务,但“物竞天择”的竞争结果不仅会使部分金融机构破产倒闭,而且危及整个金融体系的稳定和存款的安全。
  可见,金融安全与金融效率价值存在冲突是难免的。如果只求安全不求效率,那么势必影响一国金融业的国际竞争力和本国金融业的发展;但若只顾效率不求安全,必然导致金融体系的混乱和无序,效率目标便无从谈起。所以将二者完全对立起来在实践中是行不通的。处理上述目标之间冲突的方法有二:一是侧重于统筹兼顾,力求协调;二是侧重于权衡或选择,视经济环境的需要而突出重点。正如美国通货监理署1981年在确定其自身使命时说:“国家利益要求有一个安全与稳定的金融体系,该体系在竞争的市场上为公众提供尽可能多样化的金融服务。监理署为此利益而努力的手段是使下列关系保持适当的平衡:促进与保证全国银行体系各成员业务的安全与健全,并要求它们高度遵守法律和各种规章制度;促进金融服务市场的竞争、效率、一体化与稳定。”[4]只有金融业的稳健安全,国家利益、社会公共利益才有保障,而金融业效率的低下,只能使这种保障的质量低劣,只有金融效率在稳健的基础上提高,才能实现整体利益的高质量保障。
  4.金融安全是与金融风险、金融危机相对应的范畴。金融风险具有客观性和普遍性,无时不在,无处不有,只要存在金融活动,就必然存在金融风险。金融风险的本质就是金融资产损失和盈利的可能性。如果没有了风险,也就没有了收益。可见,金融风险是经济运行的常态状况,有金融风险,并不一定意味着金融不安全。
  金融风险根据其程度不同,可分为轻度风险、严重风险和金融危机三个层次。轻度风险一般指单个金融机构出现相当大的问题,但并未波及到全行业,政府有能力通过干预消除有问题金融机构的金融隐患;严重风险是指大多数金融机构存在不同程度的资产不良问题,部分金融机构遭遇挤提,出现支付危机,政府要采取大规模的干预并且请求国际援助才能控制局面;金融危机是指金融体系出现严重困难乃至崩溃,绝大部分金融指标急剧恶化,各类金融资产价格暴跌,金融机构大量破产,并在事实上对经济运行产生极其不利的影响。[5]
  不同金融风险对金融安全的影响乃至破坏程度是不同的。轻度金融风险对出问题的单个金融机构是不安全的,但不足以威胁金融业的整体安全;严重风险对金融安全是很大的挑战,一国金融监管当局如何在短时间内控制金融态势的继续恶化、防止爆发金融危机需要很高的运作技巧和掌控能力;如果出现金融危机,则金融安全丧失殆尽,经济安全乃至国家安全将受到威胁,金融危机也可能演变为经济危机、政治危机甚至国家危机。
  维护金融安全并不意味着要消除所有金融风险,监管者不能也不该阻止银行必须承担的谨慎风险。消灭了风险也就放弃了收益,放弃了金融业的发展。维护金融安全也不意味着通过监管保证所有金融机构都能稳健运行,绝对不允许金融机构破产倒闭。即使有个别金融机构因经营不善而被无情的竞争市场所淘汰,只要不触发系统性的金融风险,金融业整体安全性不受影响,监管者就应该发挥市场机制的惩戒作用,以促进金融资源的有效合理配置。当然为了保护社会公众利益,金融监管者可相应采取些措施。
  维护金融安全的最终目标就是防范和控制严重金融风险的出现和金融危机的发生。在金融安全网的制度设计上,除了要赋予政府解决严重金融风险和金融危机的具体职权和相应措施外,关键在于使得每一个金融机构都能够用科学的方法识别风险、度量风险、管理和防范风险,并能理性地承担风险,在稳健经营的基础上获取最大化收益。只有每一个金融机构稳健、有序、高效、持续发展,一国金融安全的最终目标才可能实现。
  二、维护金融安全的法律机制
  为了控制金融业的整体风险,促进金融机构谨慎经营,维护金融体系的稳定,实现金融安全,依法对金融业实施监管并建立金融安全网是各国一致的做法。作为金融法律重要组成部分的金融监管法通过规定以下内容确立了维护金融安全的法律机制。
  一是金融监管体制。由于市场缺陷的存在以及金融业的高风险性、社会公共性和危机发生的连锁性等内在特点,决定了必须有一个规范权威的金融监管机关对金融业实施监管,以确保金融体系安全和金融秩序稳定。目前世界各国的金融监管基本上都是由政府主导来进行。多数国家都成立有专门的机构依法对金融机构进行监管。金融监管的基本方法是针对金融机构的具体行为制定相应的法规条例,明确金融机构行为准则,并据以对金融机构实行常规的检查监督、定期或不定期的现场检查,以及对出现问题的金融机构进行稽核处罚。
  二是市场准入监管。为了确保金融机构布局合理,为金融业公平合理竞争创造良好环境,同时将那些素质较差,有可能对金融业的安全与稳定造成危害的金融机构拒之门外,在金融机构市场准入方面,金融监管机关要依法对金融机构经营资格、经营能力进行审查、确认或限制,赋予其相应的权利能力和行为能力。这是维护金融安全的预防性措施,其主要内容有开业登记监管和业务范围监管。
  三是金融谨慎监管。金融监管机关不仅要求金融机构遵循有关法律法规,而且通常以主动的姿态,通过积极灵活的现场检查等方式对金融机构谨慎经营进行评价,督促金融机构制定出控制风险、损失的措施和办法,对可能出现问题的金融机构、对金融机构的经营活动进行必要的指导和严格管理,制定出整改措施,以确保金融机构谨慎经营,增强对各种金融风险的抵御能力。这种监管集中于金融机构的资本充足性、流动性、贷款集中性等方面。
  四是金融安全网与危机处理。市场准入和金融谨慎监管为预防性的事前监督管理,这是金融监管当局最为经常、持续、业务量最大的工作,也是监管体系中最基本和最有效手段。金融监管当局在预防性的事前监管中,一旦发现金融机构存有严重的风险问题,保护性的事后监管的任务就需要开始了。保护性的事后监管,是在特殊情况即单个金融机构发生危机的情况下不得已而采取的方式,是监管体系中的补充手段,其功能偏重于发现问题后的处理。但它作为一国金融体系的最后一道安全防线,又是必不可少的。金融监管当局必须建立一套有效的金融危机处理制度,以便将金融机构破产倒闭的可能性降到最低程度。各国或地区解决金融危机的措施通常是最后贷款人手段和存款保险制度。
  理论研究和实践经验表明,维护金融安全的法律机制若有效发挥,取决于多种因素的共同作用,必须发挥相关多方主体的共同合力。
  1.金融机构内部管理的有效性。金融机构作为一国金融体系的微观基础,是金融风险的基础和关键所在,其治理机制和内控机制的完善与否直接影响着一国金融安全。从整个金融监管的体系来看,金融监管当局的监管是全方位的、外在的,但其监管目标必须通过金融机构实施谨慎经营来实现。从一定意义上说,金融机构的内部管理应置于整个金融监管体系的基础地位。倘若金融机构不是自我约束,那么再完善的法律都将是一纸空文,再严格的政府监管也难以避免“上有政策、下有对策”情况的出现。20世纪90年代的巴林银行倒闭和大和银行巨额亏损事件的发生固然与监管者监管不力有关,但内控机制的不健全则是主要原因。为此,巴塞尔银行监管委员会的《有效银行监管的核心原则》明确指出,银行监管者必须确定银行是否具备与其业务性质及规模相适应的完善的内部控制制度。单个金融机构若实现稳健与审慎经营,投资者、董事和经营者必须建立一个内部控制框架和约束金融机构操作的规程,其核心内容是确保金融机构的法人治理机制和内控机制以安全、稳健和有效的方式发挥作用。
  2.政府监管的有效性。市场缺陷的存在为政府监管提供了必要条件,但政府监管本身存在诸多局限性,如低效率、高成本、寻租腐败、非理想化以及政府监管导致道德风险等问题,因此,政府监管尽管是必要的,但绝不是万能的,监管者对于某些市场缺陷,的确能够有效弥补,而对另外一些市场缺陷,监管者并不必然就能够解决或比市场解决得更好。政府监管有效性目标的实现,关键在于优化监管行为,在法治的前提下,进行适度监管和高效监管。
  适度监管是指金融监管行为必须以保证金融市场调节的基本自然生态为前提,不得损害金融市场调节整体的自然性,不得通过监管而压制了金融机构竞争和发展的活力。为此,必须摈弃监管者万能的思想。高效监管首先意味着监管必须进行成本——效益分析,要用负担最小的方式达到监管目标,降低成本,增加社会净收益。因此,必须根据时机把握好金融监管的尺度和力度,采取适宜的监管措施。高效监管还意味着,金融监管不是压制竞争,而是要为金融机构创造公平竞争的外部环境,规范竞争,鼓励竞争,防止出现过度竞争、破坏性竞争,从而促进金融业在稳定安全有序的基础上高效发展。为此,金融安全的法律机制必须关注效率,使得单个金融机构的效率与金融体系整体稳定所体现的社会公共利益有机统一。
  3.市场机制的有效性。维护金融安全的法律机制仅仅依靠强有力的政府监管是远远不够的。监管者要充分尊重金融市场机制作用的规律

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