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【期刊名称】 《中国法学》
关于我国反垄断立法的再思考
【英文标题】 A legal Reflection on China's Anti—monopoly Legislation
【作者】 王为农【作者单位】 中南大学法学院
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 反垄断立法行为规制 集中规制 行政垄断
【期刊年份】 2004年【期号】 3
【页码】 103
【摘要】

本文认为,反垄断法的目的在于维护“公正且自由”的市场竞争秩序、确保市场能充分地发挥其机制作用、合理和效率性地配置有限的社会资源。因此,在立法上应建立起统一的“违法性”判断标准和专一的执法体制;而在规制模式的选择上,应以“行为规制”为主,“消极防御式”的结构性规制手段为辅;以“年度的销售总额”为基准设定较为适宜的法定“规模要件”,作为“事前申报制度”的基础;而以反垄断法来规制“行政垄断”只能说是权宜之计,这一问题的解决有待于行政体制改革的深化;我国的反垄断执法机构应是“行政型”的,其特殊的执法程序应法定。

【英文摘要】

This article demonstrates that an antimonopoly law is enacted to safeguard“fair and free” competition order of the market and to assure of the full function of the market mechanism in distributing and allocating limited social resources reasonably and efficiently.Therefore,we shall,legislatively,set up general principles of the“illegality”judgment and special law enforcement system.In deciding the mode of regulating monopoly.we shall set up rules mainly against“behavioral monopoly or monopolization”with passive“structural monopoly”control serves as the subsidiary.Moreover.“Pre—merger Notification”shall be based on the appropriate“Size of parties or transactions”.which is always determined on the basis of“annual sales volume”. An antimonopoly law Can only be taken as an expedience for“administrative monopoly”.The final resolution of administrative monopoly hangs upon the further reform of ad ministerial system.Finally,we advocate that China’s antimonopoly agency should be“administrative Model”not“Law Enforcement Model”and the special enforcement procedure shall be set in law.

【全文】法宝引证码CLI.A.12337    
  竞争,是市场经济的一个最基本的特征。而市场经济的正常有效运作,又必须有一个良好竞争秩序和竞争法制环境作为前提。自20世纪90年代初,我国政府开始全面推行社会主义市场经济体制以来,竞争法制建设问题,就一直为各界所关注。随着我国立法机关不断加快建设较为完善的社会主义市场经济法律体系的步伐,制定我国市场竞争规则的核心法律——反垄断法,也正式地列入本届人大的立法日程。基于此,本文仅就我国反垄断立法的若干基本问题,从经济法学的角度作一些探讨。
  一、我国反垄断法与其它相关法律的关系
  尽管从广义的角度人们通常认为反不正当竞争法和反垄断法同属于“竞争法”的范畴,但是,如果对已经建立起相关法律制度的各国和地区的相应立法展开深入地考察和分析,我们就会发现,反垄断法同反不正当竞争法等相关法律,无论是在立法的目的上,还是在基本原则的确立、相应执法机关的设计以及实施手段的运用等方面,实际上,都是存在着比较明显的差异的[1]。
  面对在我国现行的《反不正当竞争法》中已包含了部分理应由“反垄断法”来规制的内容[2]这样一个基本的事实,如何从立法的角度处理好现行《反不正当竞争法》与未来的《反垄断法》的关系。笔者认为:避免在《反垄断法》中再重复地规定现行的《反不正当竞争法》中已有了的内容,同时又能使所有关于反垄断的规定能够统一到一致的规制标准和适用原则之下,是解决该问题的关键。保留现行的反不正当竞争法,而将其原有的属于反垄断法规制的内容归人到正在起草制定中的“反垄断法”之中。因为:第一,我国现行的反不正当竞争法自颁布实施以来,在惩治不正当竞争行为、维护市场的正常交易秩序方面,取得了令人瞩目的成绩。同时,这一立法形式也已得到了法律界和法学界的普遍认同,并随着我国的普法工作不断地深入开展,已被越来越多的人士所认识;第二,这样做将会进一步地强化我国对知识产权的保护力度,同时也会进一步地完善我国现有的保护知识产权的法律制度、规范我国的市场竞争规则和相应的法律体系;第三,有利于构筑我国《反垄断法》的“经济宪法”地位,以及在社会主义市场经济条件下建筑起我国经济法及其理论研究的新体系;第四,将有利于我国同其他国家(或地区)以及各个国际组织开展反不正当竞争和反垄断法制的学术交流和对话,同时也更有利于我国在该两个领域从事理论研究和教学的专家学者向国际上介绍我国的反不正当竞争和反垄断法制的建设和运作状况,并且能够在各国的经济不断地走向区域化和国际化的新的国际经济发展形势下,更多地参与该两个领域的国际规则的论证和制定工作,以便更好地维护我国的经济利益。
  在我国的现行法律当中,除了《反不正当竞争法》中包含了部分属于反垄断法规制的内容之外,在1997年制定的《价格法》第14条、1999年制定的《招标投标法》第18条20条此人家庭地位极低22条31条32条41条第2款、43条51条52条53条和第62条,以及1999年10月1日开始实施的《中华人民共和国合同法》第329条关于“非法垄断技术的技术合同为无效合同”的规定和第343条关于“技术转让合同,不得限制技术竞争和技术发展”的规定中,也都规定了有关禁止限制竞争行为的条款。这种立法上的“竞合”现象,虽说事实上是不可避免的,有时也是立法技术上所必需的,但是,这里所要指出的,则是上述这些法律以及国务院发展计划委员会于1999年8月1日发布的《价格违法行为行政处罚规定》以及国家编委于2000年3月4日发布的《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》,却已将对相应的违法行为的处罚权,分别授予了政府的价格主管部门和相应的行业主管部门——这样一个基本的事实。由此,不仅仅是产生了法律规定上的“竞合”和执法机关的管辖权冲突等问题,而更重要的,则是对正在起草中的我国《反垄断法》所确定的“违法性判断标准”及执法机关的完整性和统一性,提出了亟待解决的课题。因为,控制产品价格,是企业实施垄断和限制竞争行为的最有效手段和最主要的表现形式。
  此外,合同法上的有关规定,虽然可以作为我国在反垄断立法中协调处理保护知识产权与反垄断之间关系的立法基础,但是,这里也存在着一个合同行政管理部门和其他有关行政主管部门,如何与反垄断法的行政执法机关协调合作依法监管和处理“利用许可证使用合同限制竞争的违法行为”的问题。对此,笔者认为,应当在考虑到反垄断法的执法和运行存在着经济性、技术性和政策性等特性的基础上,为维护我国反垄断法制的严肃性、权威性和相对的稳定性,以及确保反垄断司法和执法的效率性,有必要建立起高度统一的执法体制,同时还有必要对现行的相关法律进行清理,使现行法律、法规中有关反垄断、反限制竞争和滥用优势地位的规定都能统一到未来的反垄断法所确定的基本原则之下,以确保我国反垄断法制的完整和统一。
  二、如何选择规制的模式:结构规制主义与行为规制主义
  在我国的经济法学界,曾有不少学者针对我国的反垄断法究竟应当采取什么样的规制模式,即是坚持“结构规制主义”还是坚持“行为规制主义”展开过讨论[3]。实际上,所谓“结构规制主义”和“行为规制主义”,只不过是学者们以反垄断法的“规制对象是企业的市场行为还是市场结构”作为标准,对各国和地区的现存反垄断法所作的一种分类[4]。当然,这也是目前已经建立起反垄断法律制度的国家与地区所普遍采用的两种不同的规制模式。
  但是,应当指出的是,从一般意义上讲,对于限制了市场竞争的企业行为实施规制,却历来是各国或地区反垄断法的核心内容。而就实体规定而言,有关以市场构造为对象实施的规制,则主要是针对“垄断状态”和企业集中(或结合)设立的。通常,作为反垄断法的规制手段,主要有:禁止和清除人为设定的限制市场竞争的障碍、创造和维护始终处于竞争状态的市场结构。其中,对于市场结构问题所采取的规制手段,也就是所谓的“结构规制主义”[5],主要包括:(1)积极介入式的规制——即以占据市场支配地位的企业为对象,对其进行分割,以此来维持一个处于竞争状态的市场结构,也就是,通过分割在市场内拥有市场支配力的既有企业,来使市场恢复到原有的竞争性的结构状态;(2)消极防御式的规制——即对企业的集中行为实施规制,也就是,通过禁止市场主体利用企业集中的方式形成拥有市场支配力的组织体,来防止出现垄断或寡占的市场结构状态。
  当然,如果从一般性的法学原理这一角度来思考,那么,比较容易让人接受和理解的,应当是将企业的市场行为作为反垄断法的规制对象。因为,法律本来就是规范“人(包括自然人、法人及非法人组织体)”的行为的基本准则。但是,我们也应当看到,由于市场经济规律的作用,企业的市场行为是完全受制于相应的市场结构的,并且常常为其所决定。因此,若从这一角度来认识的话,那么,就维护市场的竞争秩序而言,对市场结构实施的规制,才算得上是最根本的规制了。然而,由于影响市场结构的因素较多,且依据现有的理论和技术手段还很难把握市场中的各种因素之间的内在关系以及究竟是哪些因素对市场的结构起着决定性的作用和制约的程度,更何况,还必须考虑是否因实施了结构性规制而将会影响和挫伤企业通过技术革新、优化组合等竞争手段求发展的积极性和创造性,以及由此而产生的社会动荡、社会成员之间的摩擦等诸多问题。因此,在现实生活中实施结构性规制,实际上是相当困难的。也正是基于此,目前世界上已制定并实施了反垄断法的各个国家和地区,为了维持其竞争性的市场结构而采取的规制模式,基本上都是“消极防御式的规制”方式。而像日本禁止垄断法那样的采取“积极介入式的规制”和“消极防御式的规制”并举的比较典型的“结构规制主义型”的反垄断法,则实属个别[6]。由此可见,一个国家或地区的反垄断法是否属于“结构规制主义”类型,实际上是相对而言的。因为,绝大多数被认为是所谓“行为规制主义”型反垄断法的国家或地区,在其反垄断法中的有关“企业集中规制”方面的相应规定上,基本上都采用了本属于上述“结构规制主义”的“消极防御式的规制”方式。
  基于以上考察分析,并且考虑到我国目前各类市场的成熟程度、现有企业的管理方式、融资和经营习惯、一般集中和市场集中的程度以及市场经济发展的现状,我国的反垄断法以采取上述目前世界上已拥有反垄断法律制度的大多数国家和地区的通行做法为宜,也就是,以“行为规制”为主,而对企业集中等市场结构性问题采取“消极防御式的规制”手段,来构建适合我国需要的反垄断法的规制模式。这样做的益处在于,既可以防范企业的过度集中而影响市场的竞争秩序,又可以充分有效地打击各种妨碍市场竞争的限制竞争行为和滥用优势地位的行为,同时还有助于提高我国企业在国际市场中的竞争能力。
  三、企业集中规制中的事前申报制度及其要件的设定
  对企业集中实施规制,历来是各国或地区的反垄断法的基本内容之一。各国或地区依据其反垄断法对企业的集中行为进行法律规制的目的在于,要防止企业利用企业集中来形成垄断或高度寡占化的市场结构[7]。而且,随着现代企业活动的不断区域化、国际化,各国或地区的企业集中规制也在不断地强化。
  为了防范于未然,同时又可以避免和减少可能给当事人造成的不必要的损失,降低规制上的成本,目前,已经建立起反垄断法律制度的各国和地区,对企业集中普遍采取了事前规制的方式。也就是,在反垄断法中设立事前申报制度,对企业行将实施的集中行为实行有效的事前审查和监控。
  纵观作为当今世界经济三极的美、日及欧盟的现行企业集中规制的事前申报制度,尽管它们在具体内容的规定上、术语的使用以及适用的范围等方面还存在着一定的差异,但是作为最基本的部分,一般都包含了:成为申报对象的企业集中及其范围、集中的“禁止期间”、申报义务人的基本要件、申报的方式和应当提交的资料与情报的范围等项内容。在这里,企业集中的当事人最为关心的,是实施哪一种形态的企业集中以及实施多大规模的企业集中,才有可能承担向政府的规制机关提出申报的义务。当然,这也是各国或地区的事前申报制度中必须明确的基本内容。
  (一)企业集中的当事人承担事前申报义务的基本要件
  通常,判断企业集中的当事人是否应当于事前提出申报,衡量的具体标准,主要是看其是否同时满足了以下两个基本的要件。即:以规制对象作为标准的“对象要件”,和以当事人及其进行的交易规模为标准的“规模要件”。
  其中,“对象要件”,主要取决于本国的反垄断法对“企业集中”所做出的界定。但是,由于各国或地区的反垄断法对“企业集中”的定义和解释以及对企业集中所采取的具体规制方式均有所不同。因此,已经建立起企业集中的事前申报制度的各国和地区,对于当事人实施哪一种形态的企业集中应于事前提出申报,其具体的规定也是不尽相同的。例如,目前日本的事前申报制度,仅适用于企业实施的合并和让受营业行为;而在美国,成为事前申报对象的,则是股份(voting securities)及资本的取得。同日、美相比,将企业集中规制的对象全部纳入事前申报的对象范围,可以说是欧盟的显著特点。也就是,所有达到了“共同体规模(Community dimension)”的“企业集中”,原则上都将成为事前申报的对象。
  与“对象要件”不同,“规模要件”则是各国或地区为了减少企业集中当事人以及规制机关的负担,降低规制上的运行成本,同时也是为了使其规制机关能够更好地集中精力审查那些被认为具有重大违法嫌疑的“重点”案件,而普遍采取的一项措施——即将申报对象限定在具有一定“规模”的规制对象范围之内。在这里,所谓“规模要件”,主要由“当事人的规模”和“交易的规模”两个部分构成。其中,“当事人的规模”,主要是以当事人的资产总额和年度的销售总额作为基准。在具体制度的设计上,如何来选用这两个指标,一般因国家或地区而异。但是,不外乎是:将其合并在一起使用、或分别单独使用、或仅使用其一。例如,日本是以当事人的资产总额作为其“规模要件”的基准的[8];美国,则是将当事人的资产总额和年度的销售总额合并在一起作为了“规模要件”的基准[9]。而与美、日不同,欧盟在“规模要件”的设计上,却仅使用了“年度的销售总额”这一基准[10]。根据欧盟企业集中规制规则第1条第3款的规定,所设定的“规模要件”——即所谓的“共同体规模”标准,主要包括了以下基本要素:第一、相关企业(undertakings concerned),在全世界范围内的年销售额,总计超过了25亿埃居;第二、在相关企业当中,至少有两个企业在共同体内的销售总额,分别超过了1亿埃居;第三、每一个相关企业,分别在同一加盟成员国内的销售额,没有超过其在欧盟领域内的全部销售总额的2/3;第四、分别在三个以上加盟成员国内,所有相关企业的年度销售额的总和超过了1亿埃居,以及在符合这一要件的三个不同加盟成员国内,相关企业中至少有两个企业的年度销售额,分别为2500万埃居以上。
  至于“交易的规模”,则其主要是以当事人准备实施的企业集中计划中作为最终结果所核定的金额数作为基准。这一构成“规模要件”的基准,在通常情况下,基本上是与“当事人的规模”要件合并在一起使用的。不过,目前世界上仅有美国采用了这一基准。根据克莱顿法第7A条的规定,参与企业集中的当事人,除了必须符合“当事人的规模”要件之外,其所要实施的企业集中计划还必须达到下列“交易的规模”时,才依法负有于事前提出申报的义务。也就是,作为取得的结果,取得者保有了被取得者15%以上的股份或资产,或者被取得者总额在1500万美元以上的股份和资产[11]。我反正不洗碗,我可以做饭
  由此,我们可以看出,设定一个较为适宜的“规模要件”,对于规制机关来讲,是极为重要的。因为,尽管从法律上讲:即使是不承担申报义务的企业集中,当规制机关认定其产生了限制竞争的效果时,也仍然可以对其采取相应的法律措施,这一点,在法律上是不存在任何障碍的。但是,由于相应的企业集中实施后,其当事人早已完成了各项程序,如果为了回复原有的有效竞争状态和市场结构而对其进行分割,不但难以奏效,而且也会给当事人带来经济上的损失,同时还会增加规制机关的相应成本。如果是这样的话,也就有悖于建立事前申报制度的初衷了。
  那么,如何来设计适合我国需要的企

  ······

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