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【期刊名称】 《中国法学》
共犯与身份问题研究
【副标题】 以职务犯罪为视角
【英文标题】 A Study on Accomplice and Identification
【作者】 赵秉志【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 共犯 身份 职务犯罪 共犯与身份关系
【期刊年份】 2004年【期号】 1
【页码】 120
【摘要】 刑法上的身份,在我国刑法学中属于特殊的主体问题。我国刑法总则中并无身份之专门规定,刑法理论对身份之理解也没有达成基本共识,尤其是身份与共同犯罪联系起来时显得更为复杂。本文在探讨了身份和共犯的基本内涵的基础上,对共犯与身份关系进行了辨正。在定罪关系方面,认为在两种纯正身份犯互相加功而实施共同犯罪的情况下,全案要反映共同犯罪的性质,确定一个合适的罪名,而不能分别定罪,在一般情况下应根据为主的职权行为来认定;在两种职权行为分不清主次的情况下,应采取就低不就高的原则来认定共同犯罪的性质。在量刑关系方面,解决的原则应是“同罪异罚”。“为主职权行为决定说”既符合哲学关于矛盾的主要方面决定事物性质的基本原理,又能体现公平、公正的基本要求。
【英文摘要】 Identity of criminal law belongs co the field of special subject in Chinese Criminal Jurisprudence.In the general provisions of Chinese criminal code.there is not a concrete article of Identity.The commonsense on the problem of identity has not been formed in the theory of criminal jurisprudence.On the basis of exploring the concept of accomplice and.identity,the writer has analysed the relationship between accomplice and identity.On the conviction part.when two or more genuine identity actors help each other to commit offence together,the suitable crime should be chosen according to the essence of the whole case.and generally the main functional act should be the fundamental and decisive element.If the two or more functional acts can’t be classified which is the main or accessory,the essence of the joint crime should be defined according to the less severe crime.On the penal discretion part,the principle should be convicted the same crime and discrete different punishment.Such resolution is not only consistent with the philosophical theory,but also embodies‘the equality and fairness of criminal law.
【全文】法宝引证码CLI.A.12315    
  一、问题的提出
  孤立地看,刑法上的身份,在我国刑法学中的特殊主体问题,属于犯罪构成主体要件的研究范围;在日本国和我国台湾地区,属于犯罪构成该当性和有责任性的研究范围。[1]在台湾地区,也有学者把它放在行为中研究,称之为行为主体甚至犯罪主体。[2]同时,我国刑法总则中并无身份之专门规定,刑法理论上对身份之理解,远未达成共识。一般情况下,司法认定尽管因有分则之规定而无不便之处,但此问题一旦与共同犯罪相联系,即变得复杂而棘手:第一,当身份者加功(协力)于非身份者之犯罪行为,或非身份者加功(协力)于身份者之犯罪行为时,以谁的行为确定犯罪性质(罪名)?第二,当此身份者与彼身份者共同参与犯罪时,以谁的行为确定犯罪性质?例如,公司、企业中的一般(普通)财务人员或主管人员,与公司、企业中有国家工作人员身份的财务人员或主管人员共同利用各自的职权侵占公司企业财物时,究竟是定职务侵占罪还是贪污罪?抑或是分别定罪?如果按照《刑法》第271条第1款规定的职务侵占罪定罪,数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。而按照第382条、第383条规定的贪污罪定罪,其法定刑从拘役一直到死刑。这样,上述情形下之罪名不同,法律后果亦殊异。相似的情形是,若双方共同利用各自的职权挪用公司、企业财物时,究竟是定挪用资金罪还是挪用公款罪?按照第272条挪用资金罪定罪,挪用资金最高刑为十年以下有期徒刑;而按照第384条规定的挪用公款罪定罪,可处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。司法认定面临的问题同样如上。我国《刑法》第163条对公司、企业人员受贿罪作了如下规定:“公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前款行为的,依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚。”其法律后果为:犯罪行为一旦被认定为第385条、386条所规定的受贿罪,行为人依法可能被处以十年以上有期徒刑直至死刑。此时,罪刑法定原则似乎陷入困境,因为立法未明确一般身份者加功(协力)公职身份者的犯罪行为之问题该如何解决。我国学者和司法界公认,公正是刑法的价值所在,追求公正价值的实现,是刑事立法和司法的目标所在。[3]而公正价值在共犯与身份问题上的实现,首先有赖于对身份与共犯的正确认识。
  二、身份之界说
  身份一词,在我国刑法中尚无明确的存身之地。尽管刑法中有大量条文涉及身份问题,却一向无有权解释[4]界定其含义,学术上关注此问题的成果也比较鲜见。
  (一)学理解释
  从一般意义上讲,身份是指人的出身、地位和资格,是指人在一定的社会关系中的地位,因而人人皆有其身份。但是,犯罪主体的特殊身份有其独特的含义。犯罪主体的特殊身份,是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态,概言之,法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素,是刑法中的身份。[5]日本学者关注身份问题已久,许多观点已引起我国学者注意,比如,有的学者认为身份“不受男女性别、国内外人之别、亲属关系、公务员资格之类关系所限,而是指的所有与一定犯罪行为有关的犯人的人的关系这种特殊地位或状况”;[6]我国台湾地区学者对身份问题亦多有研究。有的在广义上理解身份,谓之为“犯人一身所具有之资格、地位或状态”;[7]有的在较广意义上理解身份,认为身份“指专属于犯人所具有之特定资格及人身关系”;[8]更有学者在狭义上理解身份,称之为“行为人所具有之特定资格”。[9]台湾实务界学者从严格的实用主义立场出发,区分身份关系和其他特定关系,认为身份指行为人本身所具有之特定资格,亦即为行为人犯罪行为中,本身所必须具备之特殊条件。此种条件,不外乎由于数种关系而来,有由于自然关系者,如性别;有由于血缘关系,如亲属;有由于社会或契约者,如公务员、医师、律师等。具有此等关系之人,在刑法上乃取得某种资格,此项资格,刑法上有定为犯罪之特别构成要件者。而其他特定关系,与身份并列,指行为人本身所具有之特殊事实,实际上身份亦可包含于特定关系中。特定关系,在刑法上亦常以之为犯罪构成之特别要件。此种特定关系,较之身份关系,更为扩张,亦为补充身份涵义之不足。至于身份和特定关系,应否具有继续性,台湾通说一般持否定态度。[10]
  我国大陆学者一般在广义上理解身份之涵义,认为其构成特征包含三个方面:一为事实特征,指身份是一定的个人要素;二为实质特征,指身份对定罪量刑有影响;三为法律特征,指身份由法律明文规定。[11]笔者认为,由于身份于定罪量刑有特别的影响,基于罪刑法定原则之要求,身份亦应由法律规定,包括法律确认,不得随意扩张或限制解释。
  (二)身份之分类
  概括中日两国学者的认识,大体主张可以从不同角度,以不同标准对身份进行如下分类:(1)法律身份与事实身份。前者是基于法律所赋予而形成的身份;后者是基于一定的事实情况或关系而形成的身份。(2)构成要件的身份、影响刑罚轻重的身份、排除行为犯罪性或可罚性的身份。我国两岸学者认为,以身份为某种犯罪之构成要件者,为构成要件之身份,亦即真正(纯正)身份犯;以某种身份而影响刑罚轻重者,为影响刑罚轻重之身份,亦即不真正(不纯正)身份犯;以某种身份使所实施的行为不具有犯罪性或可罚性者,为排除行为犯罪性或可罚性之身份,亦即消极身份。[12]日本学者亦多赞成此类划分,但表述上有所不同,称之为构成的身份、加减的身份、消极的身份;[13]又有学者进一步分为阻却违法的身份、阻却责任的身份、阻却刑罚的身份。[14](3)主体身份与对象身份。前者是犯罪主体所具有的特定身份,又分为:职务上的身份,职业上的身份,职责上的身份,基于一定的法律关系而产生的身份;后者是犯罪对象所具有的特定身份,又分为:基于刑事法律关系而产生的身份,基于其他法律而产生的身份,职务上的身份,基于自然关系而产生的身份。(4)积极身份与消极身份。行为人由于某种身份的存在,而使其行为成为刑法中所规定的犯罪,或者成为从重与从轻处罚的事由,这是身份对定罪量刑的积极影响;行为人由于某种身份的存在,而使其责任得以免除,这是身份对定罪量刑的消极影响。[15](5)与行为人相关的身份和与行为相关的身份。[16](6)纯正身份犯与不纯正身份犯。此种分类为日本和我国台湾地区理论与实务所常用。
  基于我国刑法分则有关身份犯的规定大多是针对职务犯罪,其内容的作用主要在于影响定罪和量刑的现实,笔者主张将身份分为定罪的身份与量刑的身份两种。这一分类,不仅对解决单纯的身份或者说单个人的身份犯的刑事责任有实际意义,而且对解决共犯与身份犯的关系问题也有实际意义。详言之,身份固然从来源上讲有基于自然关系而形成者,可谓之事实身份,然见诸于刑法之规定者,均为法律所规定或确认,概称为身份法定,此为现实,也乃原则。身份法定之法律后果,不外乎影响定罪与量刑两大方面,身份之主体与对象之分,或者积极与消极之别,抑或纯正与否之判断,尽可依此作用明确为定罪身份与量刑身份。何况消极身份,从阻却违法性角度而言,属于定罪身份,在我国刑法中无任何具体规定,仅在我国最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中有唯一一例说明,即“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”[17]
   三、共犯之比较
  尽管中外都有学者试图说明过失的共同犯罪是可以成立的,但关于共同犯罪的司法实践和主流理论却是在多人(二人以上)故意犯罪的意义上展开的。当然,其间的涵义、名称、构成等大不相同,务须分辨差异,方能在共犯与身份问题解决上发现共同的兴趣。
  (一)共犯概念
  我国《刑法》第25条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”此立法与俄罗斯刑法采用同一模式[18],直接将共同犯罪限定于故意犯罪范围。与之相呼应的共犯理论与立法的规定具有高度一致性。这种高度一致性表现在:对于共犯之本质的认识,采用犯罪共同说的立场,认为共犯之成立,不仅要求各成员有合力指向同一犯罪结果的行为,并且其行为都有犯罪构成的该当性(当然,这种主客观一致的犯罪构成必然包含了违法性和有责性),倘若某一成员未达到刑事责任年龄或不具备刑事责任能力,该成员与他人并不形成共犯关系。此等情形,当参与者只有二人时,无共犯可言。同时,共犯之成立,要求各成员具有同样内容的犯罪故意,至于是直接故意还是间接故意在所不限。倘若利用他人过失完成犯罪,被利用者与利用者也不形成共犯关系。倘若故意的内容不同,以贿赂为例,若一方有受贿故意,对方有行贿故意,也不构成共犯;以暴力侵害为例,一人有伤害故意,他人有杀害故意,彼此间亦无共犯关系,也无所谓低限范围即在伤害方面的共犯可言,此为通说,不仅为学界所公认,亦为司法界所奉行。
  在共犯概念的使用上,我国刑法学中没有广义狭义之区别,实则唯一一义,即涵盖所有参与实施同一故意犯罪的全部成员,相对于大陆法系国家刑法理论视共犯为教唆犯和从犯(帮助犯)之通说而言,亦可称为共犯之广义,在一定意义上,与其说共犯是指行为表现,不如说共犯是一种法律现象,一种由多人合力造成某种犯罪结果的犯罪现象。当然,对这种现象,可以从参与者的角度分出不同种类。由此决定了我国刑法理论在行为主体和行为现象双重意义上使用共犯概念。
  (二)共犯之分类
  与俄罗斯注重参与者的分工形式的标准不同,我国刑法及主流理论采用的是以注重参与者的地位、作用为主,兼顾其分工,即行为表现形式的二元混合标准,将共犯分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯,主犯中从理论上又可分出组织犯、指挥犯、策划犯、集团或聚众犯罪的首要分子和其他主犯。在我国台湾地区,其刑法第28—30条分别规定:二人以上共同实施犯罪之行为者,皆为正犯;教唆他人犯罪者,为教唆犯;帮助他人犯罪者,为从犯。这与日本刑法第61—63条之规定大致相同,细微之差别在于;第一,教唆未遂,被规定于台湾刑法之共犯部分,导致理论上产生分歧。有认为教唆未遂也构成共犯者,有持相反意见者;[19]第二,台湾刑法中明确规定片面共犯中之主动加功者为从犯,而日本国刑法对此未予明确;第三,日本国刑法中的从犯帮助的对象为正犯,而台湾刑法中从犯帮助的对象是“他人”,含义模糊,“他人”是否包括教唆犯?这在理论上尚有争议。[20]日本和我国台湾地区(以下简称日本、台湾)的共犯理论也立足于刑法的规定展开,不过,在概念的认识上,形成两种理解:主流的观点认为共犯仅指教唆犯和从犯(帮助犯);弱势的观点认为在教唆犯和从犯之外,还应包括正犯。[21]在共犯与构成要件之关系上,通说以从犯系帮助他人犯罪,教唆犯系教唆他人犯罪为由认定其为非自行实施犯罪之人,而与实行犯严格区分开来,因其实行犯为正犯,故共犯非实行犯。正犯为不法构成要件之行为主体,共犯则非不法构成要件之行为主体。[22]
  中、日两国三地共同的认识是:共犯的构成人员必须具有是非辨别能力,参与者全体在主观上有关于实现特定犯罪的意思联络(西原春夫教授称之为意思疏通);相应地,均不承认片面共犯关系,各地之通说均否定过失犯罪存在共犯的可能或必要;均有教唆犯和从犯的概念。并且均认为,在无实行犯情况下,教唆无规范障碍之人实施犯罪,成立共犯;若教唆有规范障碍之人实施犯罪,则成立间接正犯(我国刑法理论视为教唆者个人犯罪)。总之,相似之处屈指可数,相反,不同之处却有许多方面,可以概括为俄罗斯联邦刑法典第32条规定:“两人以上故意共同参与实施故意犯罪,是共同犯罪。”小同大异:(1)无论在现象意义上还是行为主体意义上,我国大陆刑法理论中的“共犯”与“共同犯罪”具有等义关系。在现象意义上,“共犯”不过是“共同犯罪”之简称;在行为主体意义上,“共犯”则是主犯、从犯、胁从犯和教唆犯之概称。在日本国和我国台湾地区,共犯不等于共同犯罪,共同犯罪包括共犯、正犯(含共同正犯)。(2)对于教唆未遂即被教唆人没有接受教唆的情形,日本和我国台湾地区有学者认为属于共犯未遂;我国大陆学者不认为与共犯有什么联系,仅成立教唆者个人单独犯罪。(3)对于教唆之对象,我国大陆学者认为可以是教唆犯以外的一切共犯;日本和我国台湾地区学者一般认为只能是正犯。(4)对于共犯之属性,我国大陆学者和实务界采犯罪共同说和共犯从属性说。变化在于:我国大陆刑法理论视共犯为有机联系的一个系统,共犯成员齐心合力形成一种新的集体力量,这种力量超出各共犯之力的简单相加,从而使犯罪更易于完成。从因果关系上看,各共犯之力合而成为一个犯罪原因,各成员之力只不过是造成犯罪结果的同一原因的组成部份。这种认识,能够在现代系统论中找到理论支持;日本和我国台湾地区学者有采犯罪共同说和共犯从属性说者,亦有采行为共同说、共犯独立性说,还有采共同意思主体说者。[23](5)在共犯关系中,我国大陆刑法及其理论强调共犯的分工形式、所处地位和作用大小;日本和我国台湾地区强调共犯的形式和作用。具体而言,对分工形式之重视表现在,我国大陆历来强调对组织者、策划者、指挥者、教唆者、聚众者的打击;对地位与作用的重视表现在:居于主要地位、起到主要作用(包括骨干作用)者为主犯;居于次要地位,起到辅助作用或次要作用者为从犯。在这里,辅助与帮助是不尽完全相同的概念;被胁迫参加犯罪者为胁从犯。与行为方式相联系,胁从犯也可能是实行犯或帮助犯;从犯可以是教唆犯或(次要的)实行犯、帮助犯;实行犯有些属于主犯,有些也可能是从犯甚至胁从犯;教唆犯可能被认定为主犯,也可能被认定为从犯。而在日本和我国台湾地区学者看来,共犯之形式与其作用合二为一,具有重合性,教唆形式亦即教唆作用,帮助形式无非帮助作用。换言之,日本和我国台湾地区之从犯,不可能是实行犯,在我国大陆则可能;日本和我国台湾地区之教唆犯被视为正犯,实行犯均为正犯,在我国大陆,此二者既可以是主犯,也可以是从犯,彼此观念中的从犯概念不同。(6)在我国大陆刑法理论中,同一共犯关系中可以有几个主犯,也可能都是实行犯(简单共犯),换言之,共犯成员可能是共同实行犯;在日本和我国台湾地区学者看来,正犯可以有共同正犯,共犯与正犯不可能是共同实行犯。(7)与身份相联系,我国大陆学者认为,身份犯与非身份犯因分工和作用之不同,可以有共同实行犯存在的情形,[24]这在日本和我国台湾地区多数学者看来可能是不可思议、难以接受的。[25](8)在共同犯罪性质上,与共犯从属性说相一致,我国大陆学者认为共犯行为基于同一故意而同心协力,共同组成一个原因作用于同一结果,故共犯之罪必须是同一性质之罪;日本和我国台湾地区有学者主张共犯独立性说,认为共犯行为对于犯罪结果各有原因力,故共犯行为不必构成同一性质之罪。(9)基于辩证法的认识,我国大陆刑法学者一般认为,同一共犯关系中,主从犯相对而言,互相依存,有主犯即有从犯,有从犯方有主犯,不可能悉为主犯,也不可能悉为从犯;日本和我国台湾地区学者则有不同认识,有学者认为,在没有正犯的情况下,也能成立共犯。(10)我国大陆刑法中有组织犯,属于主犯。日本和我国台湾地区没有组织犯概念,组织行为若未竞合实行行为,则大抵相当于教唆犯;若帮助实行犯组织犯罪,从理论上可推断将被认定为从犯。
  四、共犯与身份关系之辨正
  身份在共犯关系中的影响,关键在于影响共犯行为的性质,继而因不同性质、不同危害程度的犯罪基于罪责刑均衡的需要而配置的不同严重程度的法定刑的适用,顺理成章地影响量刑的轻重。对于定罪的影响,主要集中在两个方面:其一,当身份犯加功(协力)或被加功(协力)于非身份犯时,犯罪属性究竟从属于谁?其二,当此身份犯与彼身犯共同实施犯罪时——当然包括彼此加功(协力)之情形时,犯罪属性从属于谁?本文基于将身份犯区分为定罪身份和量刑身份的立场分析如下:
  (一)定罪关系
  身份对共犯可能产生的上述影响,或者说身份与共犯关系中存在的上述问题,在我国刑法总则中没有具体规定。从逻辑推理上讲,有关的内容可以运用的空间是在解决是否成立共犯关系的场合;至于共犯成立后该如何定罪的问题,完全超出了这一空间范围。与之不相称的是,我国刑法分则中却有不少条文直接或间接地涉及定罪问题,这些条文涉及的定罪关系包括五种情形:
  1.纯正身份犯中,身份者加功非身份者。我国《刑法》第248条第2款规定:监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待被监管人的,从重处罚。此条内容涉及的身份犯属于纯正(真正)身份犯,罪名是体罚虐待被监管人罪,不具有“监管人员”身份者不可能单独构成此罪。问题在于,当身份犯(监管人员)指使非身份犯(被监管人员)实施犯罪时,非身份犯至少是以胁从犯形式加功(协力)于身份犯的,甚至可能是共谋后由非身份犯出面实行的,也就是说,他们之间成立共犯关系是没什么疑议的,那么,对非身份犯应如何处理?追究其刑事责任是否符合罪刑法定原则?笔者认为,答案应当是肯定的。根据共犯原理追究非身份犯的刑事责任,与罪刑法定原则并不矛盾。
  2.纯正身份犯中,身份者互相加功或与非身份者互相加功。我国《刑法》第382条之规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用财务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。

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