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【期刊名称】 《中国法学》
经济全球化与国际法中“社会立法”的勃兴
【英文标题】 Economic Globalization and the Rising of“Social Legislation”in International Law
【作者】 徐崇利【作者单位】 厦门大学法学院国际经济法研究所
【分类】 国际经济法【中文关键词】 经济全球化 国际法 社会立法
【期刊年份】 2004年【期号】 1
【页码】 142
【摘要】

近代,国际法从“战争”的国际法发端。到了现代,和平与发展成为人类的共同主题;相应地,“经济”的国际法部分开始勃兴。进入20世纪90年代之后,在经济全球化的影响下,全球社会矛盾日益显现,国际法中的“社会立法”方兴未艾,出现了国际法“社会化”的倾向,人类似乎又迎来了社会领域国际法繁荣的时代。

【英文摘要】

In the history,International Law a start form the law of war.At the contemporary age,peace and development become the common concern of human beings.and International Economic Law haw been getting rapid development.However,since 1990s,as the globalikkzation of economy was deepening,it has witnessed the increase of global social problems and the tredn of socialization of International Law.

【全文】法宝引证码CLI.A.12322    
  20世纪90年代以来,随着经济全球化的加速,全球社会问题日趋凸显,带动了国际“社会立法”的勃兴,且这些社会立法与国际经济法的联系更加紧密,从而成为当代国际法发展的一个重要现象。
  一、导论
  在资本主义发展的早期,西方国家普遍采取自由放任主义的经济政策,完全的自由竞争理念主宰着经济活动,国家只扮演一个消极的“守夜人”的角色。私有财产神圣不可侵犯和契约的绝对自由,被尊奉为私法的最高准则。随着生产的社会化和垄断组织的出现,在资本主义国家,市场调节万能论逐步成为神话,市场机制的内在缺陷开始暴露。与此同时,“物竞天择,适者生存”的社会达尔文主义必然导致极度的贫富分化。到了19世纪末,各西方国家打破了地方市场割裂封闭的局面,形成了统一的全国大市场体系,经济自由化首先在这些国家内部实现,私有制的矛盾进一步在各国国内激化,社会问题丛生。于是,西方国家开始干预私人经济活动,反映在国内法中,两类立法大量出现:一是经济立法,即在市场调节“无形之手”失灵时,由国家直接发挥配置资源的作用,由此,宏观调控法和反垄断法、反不正当竞争法等经济立法应运而生;二是社会立法,即为了缓和社会矛盾,各西方国家不断强化保护和扶助弱势群体的立法,如劳动法和社会保障法等。[1]由于社会立法为私法“公法化”的产物,此类立法的出现,使得原来由私法和公法构成的二元法律体系终被打破,形成了私法、公法和社会立法的三元结构法律体系。
  在国际层面上,经济自由化虽然早已起步,但在以往只是一种迟缓的、局部的、乃至偶发的现象。在各国经济还处于分割状态,经济全球化尚未达到相当程度之前,各种跨国社会问题还不可能滋生蔓延。由此,以前,在国际法中,虽有社会立法,但其影响非常有限。例如,自1919年建立始,在国际劳工组织主持下订立的国际公约及提出的有关建议虽然已分别达171个和178个,然而,这些国际“社会立法”只是对各国规定了低标准的劳工待遇,而且都是一些缺乏有效实施机制的“软法”。因为国际劳工组织行使职权时,采取的是协商一致的方式,对成员国只有说服权而无制裁权,从而只能是缺乏利牙的弱势政府间组织。
  同各国于19世纪末开始经历的法律“社会化”的国内经济和社会背景相似,晚近,在国际社会中,与时俱进的经济全球化和自由化浪潮,推动了社会领域国际法规范的勃兴。
  全球经济自由化就是要冲破阻碍货物、服务、资本、技术、信息、人才等要素跨国流动的障碍,建立世界性的市场经济体制,主要依靠市场力量在全球范围内配置资源,排除政府对私人涉外经济活动的不必要干预。然而,市场经济体制无论是在各国国内,还是在全球层面上运作,都会有失灵的时候。因为市场不但具有垄断倾向,而且会还导致强弱分化的马太效应。在只讲实力而不计死活的市场机制下,经济、技术、管理、信息等软硬实力低下的国家,因无法有效地利用世界市场,将很快被经济全球化的趋势边缘化,成为全球市场经济的牺牲品。事实证明,在世界统一的大市场内,国际资本的觅利性有增无减,从而导致了各国间贫富分化的加剧和有关社会价值的严重受损。[2]正如法国学者米海依尔·戴尔玛斯一马蒂指出的那样:“世界化使人们如此清楚地看到唯一由市场规则支配的经济发展所造成的社会的、生态的与人文的破坏,致使‘所追求的目的’不再像以前那样被忽视,似乎世界化已经引起了新的伦理责任……。”[3]晚近,日趋严重的跨国社会问题引起了全球的普遍关注,从而导致诸如全球社会学等新兴学科的产生。[4]从法律上看,传统的国际法深受自由主义政治哲学的影响,主张各国拥有绝对的主权,可自由地追求自己的利益;相应地,在社会问题的解决上,各国往往“各扫自家门前雪,不管别人瓦上霜”。丛生的跨国社会问题,已不再是单纯依靠各国的国内法就能解决,而是需要加强国际间的协调和合作,通过制定国际法中的“社会立法”,共同应对,方见成效。另一方面,面对如此复杂、多样的全球社会问题,仅仅采用传统的由各国政府包揽的“统治”方式加以解决,已显不够,需要国际关系中各个层面的行为体(包括国家、政府间组织、非政府组织、跨国公司等)共同参与,共同分担“全球治理”的责任。在这一过程中,国际法应对这些行为体在解决全球社会问题时的地位和作用作出适当的定位。
  二、跨国公司与国际法中的“社会立法”
  在西方国家,要求公司承担社会责任,已成为晚近公司法发展的一个重要方面。跨国公司的大发展是20世纪后半期世界经济中的一个重大现象。从长远发展利益考虑,一些跨国公司也会将取之于东道国的一部分利润“回报”当地社会,如无偿出资进行基础设施建设、改善环境和资助各种社会发展计划,等等。然而,一些跨国公司为了追求高额利润和实现其全球经营战略,坐拥一种“无责任的权力”,把公司本身的成本外部化,转嫁给东道国社会,从而成为跨国社会问题的制造者,如污染环境、从事不正当竞争、欺诈和损害消费者、侵害劳工的合法权益及进行性别歧视,等等。20世纪90年代,被披露的跨国公司侵犯东道国居民社会权的事件可谓屡见不鲜。例如,法国 Total公司和美国 Unocal公司与缅甸的一家合资企业,从1995年开始,建设一个从缅甸到泰国的天然气输送管道工程,强迫数千名当地村民劳动,并对他们进行虐待;又如,从1982—1992年,荷兰壳牌公司在尼日尔河三角洲地带钻取了约160万加仑的原油,占该公司在全球原油产量的40%。这种疯狂掠夺当地自然资源的行为,严重地破坏了尼日尔河三角洲的生态环境,极大地损害了当地居民的健康。[5]
  对东道国而言,仅仅依靠自身的力量对跨国公司实行单边的法律管制,通常是心有余而力不足。面对一个具有强大经济影响力的跨国公司,发展中国家与之谈判的实力有时存在着根本的不对称状况。尤其是随着经济自由化时代的到来,东道国政府管理对外经济活动的权利进一步被削弱;与此同时,全球市场日益成为跨国公司游刃有余的投资空间。当跨国公司成为一种“跨国逃避力量”之后,很容易通过把自己的经营管理活动转移到其他国家,以规避东道国的法律管制,或以可找到更好的投资“天堂”为要挟,与东道国讨价还价,以至于东道国的政府、社会组织及个人等与跨国公司之间的交易实力差距有增无减。有鉴于此,在经济全球化的态势下,在多边层面上制订统一的规则,加强对跨国公司的法律管制,包括社会立法的管制,愈加迫切。卧槽不见了
  就国内小型公司而言,由于其管理层中的个人(如董事)一般控制了公司的经营管理活动,因此,根据本国的国内法,各国可要求这些个人为公司不履行社会义务的行为承担法律责任。而对于跨国公司,因其规模大,分支机构多,要确定公司某项行为的具体责任人并非易事。所以,跨国公司应以团体或机构的身份,对外承担社会责任。相应地,在国际社会中,跨国公司不但是一个商业组织,同时也应成为需承担社会责任的东道国的“优等公民”。[6]
  正因如此,在有关国际经济自由化条约的谈判中,要求一并考虑社会议题尤其是主张跨国公司应承担社会义务的趋势,已越来越明显。例如,从1995年开始,经济合作与发展组织(以下简称“经合组织”)开展了《多边投资协定》的谈判。该协定以实行高度的投资自由化为目标,被称为跨国公司的“权利和自由宪章”或“外国投资者的权利法案”。在谈判过程中,经合组织受到了众多非政府组织(NGOs)的强大压力,它们担心投资自由化会削弱跨国公司在劳工、环保等领域所承担的社会责任。作为对这些非政府组织要求的反应,《多边投资协定》的最后一个草案加入了有关劳工标准和环境保护的条款。然而,这些条款比较原则,缺乏规范性,[7]对劳工标准和环境保护等社会问题的处理,根本不能令有关非政府组织满意,终遭它们的强烈反对,直至该协定的谈判于1998年流产为止。
  值得注意的是,一些西方学者从区分人权种类的角度出发,否认跨国公司应当承担的社会责任。[8]他们主张,公民权利和政治权利(如生存权、免受虐待权和言论自由权等)属于“消极的”权利,只要他人不作为(即不要采取侵害权利人的行为)就可实现;反之,经济权利和社会权利(如发展权、健康权和劳动权等)属于“积极的”权利,其实现要求他人应有所作为,主动采取改善权利人经济和社会条件的行动。这些西方学者进而认为,跨国公司属私人性质的商业组织,可要求它们尊重东道国居民“消极的”公民权利和政治权利;倘若同时也要求它们承担提高东道国居民“积极的”经济权利和社会权利(如本身就有争议的“发展权”)的法律义务,则是不现实的,甚至是不妥当的。[9]
  显然,对人权的种类作这样的区分,反映了发达国家的一贯立场。[10]在国际法律实践中,发达国家历来强调的是公民权利和政治权利(人身保护权、选举权及陪审权等),而发展中国家关心的是将人权观念扩大到社会领域,即谋求公民的经济、社会和文化权利。然而,即便是人权种类不同,其实施方式应有所不同,但这也只是针对国家作为人权法的实施主体而言的,不能随意将该机理搬弄到作为私人的跨国公司身上。因公民权利和政治权利关系到人的尊严和基本自由,故各国应绝对地遵守联合国《公民权利和政治权利国际公约》的规定;而一国对经济权利和社会权利的保障通常取决于其财力和该国为实现这些权利提供服务的能力,由此,在大多数情况下,各国尤其是广大发展中国家对联合国《经济、社会和文化权利国际公约》的实施,只能是渐进式的。[11]然而,许多跨国公司富能敌国,拥有充分的人力、物力、财力,根本没有什么理由可豁免其应承担的国际法上的社会责任。
  三、非政府组织与国际法中的“社会立法"
  从公共选择理论来看,与经济市场可能失灵相类似,政治市场有时也会失灵。例如,一些越来越强势的私人利益集团(如跨国公司)可能会凭借其雄厚的财力,并利用其数量少、易于组织协调等优势,对本国参与国际立法的决策者进行强有力的游说;而每个公民作为个体的力量,因缺乏足够的资源(如财力、信息和时间等),在一盘散沙的情况下,多无法对本国对外决策权的行使施加有效的影响。即使民众拟共同作为,也仍然存在着“搭便车”等集体行动的困境。鉴此,本国参与国际立法决策的政治家在选举等个人利益的驱使下,可能会屈从于一些代表少数人利益之国内集团的压力而牺牲为多数人所需的社会正义。当有的国际条约只是各方交易的结果,而非一种好的“妥协”时,对谈判国中弱势群体社会利益的牺牲,可能性就会更大,甚至形成一种“社会排斥”的现象。于是,许多西方学者便得出了这样的结论,国际立法活动往往是一种缺乏民主的过程。为了防止此类政府失灵现象的出现,需要加大对政府权力制约的力度,其中的方法之一就是扩大政治选民体,让非政府组织更深人、更广泛地参与和监督国际立法活动,切实保障公民社会权的实现。[12]
  另一方面,在西方国家看来,不少发展中国家仍然实行专制统治,政府的所作所为,并非都属“好的治理”,甚至存在“失灵的国家”。在这些发展中国家,诸多的社会问题并没有得到充分的重视,需要国际法的干预。
  在实践中,哪怕国际立法制度对各国政府负责,政府对人民而言也是民主的,国际立法制度也不过是权力链上的新环节,然而,权力链过长会实质性地削弱公众权威。[13]既然在国际层面上尚未出现一种有效的政治机制体察民众的意愿,那么就需要有相应的组织代表和反映民众的社会利益,参与国际立法活动,此乃西方代议民主制理论运用于国际政治得出的必然结论。在这样的背景下,产生了大量的非政府组织。这些非政府组织认为,只有它们能够最真实地表达公众的意愿,代表着社会发展中的公众利益,尤其是边缘状态群体的社会利益,并对政府和政府间组织进行道德上的监督,使之在国际立法中真正做到还政于民,以弥补跨国政治中的“民主赤字”。
  目前,一个毒要由非政府组织构成的“跨国市民社会”正在形成。对于跨国社会问题的处理,既然市场机制和政府统治都存在着失灵的情形,那么就需要走“第三条道路”,即充分发挥跨国市民社会在全球治理中的作用。在国际立法活动中,作为“第三种力量”,非政府组织将强化对民族国家政府及政府间组织和以跨国公司为代表的商业组织的监督和制约,从而成为催生各种非政府组织的重要动力。不仅如此,全球化还大大增强了非政府组织参与国际立法活动的能力。随着信息技术的发展,本来只由官方掌握的信息日益私人化,非政府组织通过国际互联网等途径,并集合本专业领域的各国专家,能够在全球范围内收集、分析和传播有关信息,改变了民众与各国政府、政府间组织信息不对称的状况;同时,非政府组织还可利用现代的交通方式,轻而易举地在世界范围内组织和移动人力、物力和财力等,广泛地参与国际“造法”过程,使得有关国际立法活动不得不考虑它们在社会问题上的主张。
  在非政府组织的主导下,产生于跨国市民社会的所谓“新社会运动”正在迅猛展开,成为一支推动国际“社会立法”不可忽视的力量。作为跨国市民社会的代言人,非政府组织主要通过游说的方式,对各国政府尤其是政府间组织施压;同时,也通过提供信息和专家服务等,给予各国政府和政府间组织以协助。所有这些,都促进了官方对全球社会问题的关注,推动了国际法中“社会立法”的进程。当然,就非政府组织对国际“社会立法”活动的影响和作用,也不应高估:
  一方面,非政府组织在国际立法进程中担当的角色毕竟有限。非政府组织现在不是,今后也不可能成为国际立法的主体,它们主要是通过对各国政府和政府间组织的立法活动行使敦促权,来达到影响国际“社会立法”的目的,因而只有“间接的”立法权(发言权),而无“直接的”立法权(决定权)。
  另一方面,跨国市民社会本身也存在失灵的情形。首先,对每一个非政府组织而言,都有一个“合法性”的问题。亦即,这些非政府组织代表谁的意见?为何能够代表以及如何代表?对那些影响多方利益乃至事关数十亿人利益的决策,为何要受到它们行动的限制和阻挠?等等。事实上,出于各自的需要、所处的现实环境和文化视角等的不同,非政府组织往往只能反映其所属社群的利益,并不能代表跨国市民社会的普遍价值。不少非政府组织带有比较明显的西方价值取向,对发展中国家的社会利益缺少应有的关怀。[14]其次,每一个非政府组织还有一个“问责性”的问题,主要是指如何对它们建立一套有效的责任规范机制的问题,诸如,由谁享受运动带来的利益并承受相应的代价?以及由谁对这些非政府组织的行动负责?等等。在实践中,一些非政府组织的主张失之偏激,其行为带有一定程度的无政府主义色彩,对正常的国际立法活动造成了过度的干扰。例如,从1999年的西雅图世贸组织部长会议到2001年“八国首脑”的热亚那峰会,非政府组织先后组织了10余次反全球化的示威抗议活动,规模一次比一次大,暴力色彩也一次比一次浓。其中,在西雅图世贸组织部长会议召开期间,来自约1200个非政府组织的代表,上街抗议贸易自由化政策,以致最后形成街头暴乱,成为世贸组织启动“新千年回合”谈判失败的重要原因之一。再次,各非政府组织之间还存在一个不平等性的问题。正如一位美国学者所指出的那样:“市民社会导致了社会的不平等。那些占有更多资源的社群已越来越壮大,随之,这些社群又获得了更多的资源。不仅如此,较之穷人,富人还有更多的时间和机会参加团体活动,而且可以利用它们的财富实行互帮互助,而把穷人排除在外。在某些特定的情况下,其结果将会造成整个社会在经济上的两极分化,从而导致激烈的阶级斗争。”[15]
  四、主权国家与国际法中的“社会立法”
  晚近,西方学界越来越强调实现民主的程序保障,主张民主的一大要义是每一个利益受到影响的人都有权参与有关的决策过程。当然,个人参与决策,可采取直接民主制,也可以采取代议民主制。在国际社会立法实践中,由个人(各国的民众)直接参与决策是不现实的。因此,个人的利益只能通过自己的代表得到反映和表达,其主要途径有二:一是“以地域为单位”的代表制,即由国家统一代表全体国民的综合利益,参加制定国际“社会立法”;二是“以功能为界别”的代表制,即由非政府组织代表跨国社会的各种利益群体,参与国际“社会立法”活动。
  这些西方学者进而认为,以第一种代议制进行国际“社会立法”,比较合理,这是因为社会立法虽以保护个人权利为归依,但个人权利的实现最终离不开集体的政策。此外,国家,也只有国家,才能综合代表个人的利益,故由国家代表个人参加国际“社会立法”活动,应属立法的主流方式。122_,假如由非政府组织主导国际“社会立法”,则是不恰当的,因为以功能为界别的代议制存有内在的缺陷:首先,每个人都有各种利益,这些利益可由不同的非政府组织代表;也就是说,每一个人并不只一次被代表,从而违背了“社会成员人人平等”的原则。而如采用“以地域为单位”的“代议制”,因每个人一般只有一个国籍,则只可能被所属国代表一次,这才是真正的代议民主。其次,不一定每一个非政府组织都会参加国际“社会立法”活动。倘若如此,那些未参加决策的非政府组织所代表的个人利益就得不到体现。而在以地域为单位的代议制下,国家一般不会放弃参与这方面决策的机会,因此能履行代表全体国民利益的职责。当然,这些西方学者并也不是

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