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【期刊名称】 《中国法学》
论行政立法的价值选择
【英文标题】 On the Value—choice of Administrative Legislation
【作者】 张淑芳【作者单位】 华东师范大学法政学院
【分类】 其他【中文关键词】 行政立法 价值选择 权利实施
【期刊年份】 2003年【期号】 4
【页码】 55
【摘要】

行政立法的价值可以决定行政立法的效用、行政立法的利益归属、行政立法的发展方向、行政立法的总量等,然而,这一根本问题没有有效地反映在《中华人民共和国立法法》中。本文从理论与实践两方面分析了行政立法合理价值的条件,并构设了行政立法合理价值的内容,如实现宪法原则、补充法律规则、维护法律秩序和便于相对人权益的实现等。

【英文摘要】

The Value of administrative legislation determines the utility,the ownership of interests,the direction of development and the total quantity of administrative legislation.However,this fundamental problem hasn’t been reflected effectively in the Legislative Law of People’s Republic of China,which.results that administrative legislation in our country has fairly serious shortcomings of value.This article analyzes conclitions of reasonable value of administrative legislation fram two aspects of theory and practice and designs such contents of reasonable value of administrative legislation as implementation of constitutional principles,supplementation of legal rules,safeguard of legal order and facilitation to realize private parties’rights and interests.

【全文】法宝引证码CLI.A.12306    
  
  行政立法有广义和狭义之分,广义的行政立法指行政法的规范体系,所有能成为行政法正式渊源的那些规则体系都是广义行政立法的内容。狭义的行政立法指由特定行政机关制定行政法规范的行为以及所制定的行政法规范。[1]行政立法有动态和静态之分,静态的行政立法指行政立法所产生的结果,已经形成的行政法规范都是静态行政立法所能够包容的,动态的行政立法则是指能够制定行政法规范的机关制定行政法规范的行为过程。本文所探讨的行政立法一方面是从狭义的角度出发的,就是专门探讨特定行政机关的行政立法状况,另一方面是从动态的角度出发的,就是以探讨特定行政机关的行政立法行为为根本,即对特定行政立法机关行政法规范制定过程中的价值选择进行研究。2000年颁布的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)关于行政立法问题作了相关规定,然而,笔者认为这些规定并没有解决行政立法的价值问题,正因为如此,我们有必要探讨行政立法的价值选择问题。
  一、行政立法价值的法律意义
  《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第89条规定,国务院有权“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令”。第90条规定,国务院的“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示、和规章。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条规定,省、自治区、直辖市的人民政府以及较大的市、省会市的人民政府,可以根据法律和国务院的行政法规制定规章。1989年以后全国人民代表大会及其常务委员会先后授权深圳、厦门、珠海、汕头四个经济特区人民政府以制定规章权。上述规定意味着我国行政立法体制的形成,同时应当看到,宪法和法律在赋予上列行政立法主体制定行政法规范权力的时候,并没有规定这些行政法规范所应包容的法律价值。《立法法》对诸种立法的原则和精神作了初步规定,笔者认为,其在作出这些规定的同时没有揭示诸行政立法的基本价值,如该法第56条规定:“国务院根据宪法和法律,制定行政法规,行政法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;(二)宪法八十九条规定的国务院行政管理职权的事项;应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项,国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”此条是对国务院制定的行政法规的性质和权限的一个限定,而这些限定并没有科学地确定行政法规的价值问题,因为其所确定的行政法规可以涉及到三个方面的内容都是不够明确的,如什么叫为“执行法律的事项”、什么叫“条件成熟”、什么叫“行政管理职权”等等都是一个可以作出多种解释的用语。《立法法》71条第2款规定:“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”第73条第3款规定:“地方政府规章可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项。”此二款规定表明“执行”上位阶法律是规章的属性,然而何为“执行”却是一个留有诸多不确定认识的概念。[2]正因为如此,行政立法究竟应当贯穿什么样的主旋律并没有得到合理定位。
  加人世贸组织以后,行政立法问题已成为世贸组织成员国对我国行政法体系关注的焦点问题之一。如果行政立法的价值得不到合理界定和确定必然会为我国的经济和政治生活带来麻烦。
  所谓行政立法的价值是就行政立法的有用性而言的,[3]它包括行政立法的用途和积极作用两个方面,即行政立法在什么样的基点上对谁发生作用以及发生作用的目标和行为取向。一则,行政立法的价值是可以通过宪法和法律进行确定的,而不是一个不可变的概念,当宪法和法律在确定行政立法的价值时可以进行合乎理性的选择,如可以选择委任立法的行政立法模式,还可以选择授权立法的行政立法模式。[4]二则,行政立法的价值与行政立法的性质、范围等不是同等意义的概念,行政立法的性质是就行政立法的行为属性而言的,其旨在确定行政立法的法理内涵,而行政立法的价值主要反映行政立法的社会内涵。行政立法的范围指行政立法涉及的事、人、物等的基本范畴,其主要是自然属性问题,而行政立法的价值则主要是行政立法的人文属性问题。[5]具体而言,行政立法的价值可以通过以下概念予以说明。
  第一,行政立法的价值可以决定行政立法的效用。行政立法效用是行政立法存在的前提,若行政立法没有效用那么这样的行政立法也就没有价值,可见效用是对价值进行判断的一个标准,反过来说,价值可以决定效用。还可以说,不同的价值有不同的效用。就行政立法价值对其效用的决定来看,我们可以选择行政立法控制行政权的效用,也可以选择行政立法平衡行政主体和行政相对人关系的效用,还可以选择行政主体及其行政公职人员对行政相对人进行服务的效用等等。[6]任何效用的确定都是以价值选择为前提条件的。在西方行政法产生的初期,行政法的功能主要是控制政府行政权,目的是对抗政府专制权力的行使,这时行政立法也有同样的价值,行政立法以严格的授权而为之的状况证明了行政立法就是以控制行政权为根本,那么,这样的行政立法的效用也体现在对行政权的约束方面,而不是对行政权的偏袒方面。而所谓的福利国家时代的到来使政府行政系统以社会服务主体自居,因此,行政立法的价值也以政府行政系统对社会生活进行设计为核心,宽泛的行政立法权亦随之产生,此时,行政立法功效主要体现在对政府行政权的保护方面,而不是对政府行政权的控制方面。[7]可见,行政立法的价值可以直接决定行政立法的功效,这是行政立法价值内涵的第一方面。
  第二,行政立法的价值可以决定行政立法的利益归属。“行政立法是行政机关代表国家以国家的名义制定社会规范的行为。国家行政机关同国家权力机关一样,都是国家机关,它行使的是公权力,代表的是国家意志。行政机关制定的是行政法规和规章,从内容来说它维护的是国家或公共利益,从形式上来说它是以国家的名义进行的。”[8]由此可见行政立法必然牵涉到利益归属问题。行政法规、规章在制定过程中必然涉及到国家利益、公共利益、个人利益以及行政系统的自身利益,在不同的行政立法价值指导下,这些利益的分配是有所不同的。若追求国家权力至上,所有社会主体和社会成员都要在国家利益为主的行政立法价值指导下,行政法规、规章所保护的利益则会以国家利益为根本,其他利益只能服从于国家利益。若追求行政管理的秩序性,追求行政权威原则,即突出行政机关在整个国家政治生活中的中心地位,[9]那么,行政立法则以体现行政主体的利益为基点,因为行政权威原则所反映的是行政主体在行政活动过程中的决定作用。若在规章的价值中追求公共利益,或者大多数社会成员的社会利益,那么,行政立法的内容则以公共服务、公共权利保护为主。若行政立法追求个人利益,体现个人在社会生活中的价值,行政法规、规章则会在其内容中将个人利益置于社会生活之前。行政立法价值的此一方面的内涵是非常重要的,上列方面的利益归属都可以在一国的宪法、法律中规定下来并加以有效选择。我们知道,在现代国家中,有的以私权为主,有的以公权为主,以私权为主的国家行政立法所反映的大多是对私权的保护和对公权的限制,而在以公权为主的国家行政立法的内容则以保护公共权利为主,并有效地限制私权。
  第三,行政立法的价值可以决定行政立法的发展方向。行政立法是行政法中的一种特殊现象,它是行政权发展到一定阶段的事物,我们知道,从理论上讲,立法权是归属于立法机关的,如果一个国家对国家权力作出合理划分的话,那么,行使立法权的要么是国会要么是议会,或是人民代表大会行使的权力。行政机关只是代议机关制定的法律规范的执行者,然而,随着社会的发展,行政管理事务愈来愈复杂,行政权便出现了一种膨胀化的趋势。[10]即其所占的地盘越来越大,其强度也越来越大,行政立法就是在行政权的日益膨胀过程中出现的。但是,对于行政立法的发展趋势在价值选择上也可以有三种情况,一种情况是对于日益膨胀的行政权进行有效的限制,既可以通过司法审查进行限制,更可以通过立法权对其进行限制,如果我们选择进行限制的行政立法价值,行政法的发展前景将越来越暗淡,就行政系统内部来讲必然是这样的,因为限制的结果是行政立法将被立法取代的状况。另一种情况是对于行政立法大加提倡,可以从行政权技术性越来越强,行政事务越来越复杂,立法机关越来越不能胜任对行政管理规则的制定找到根据,从这样的行政立法价值出发,行政立法将会有非常好的前景,其规定的行政事务会越来越深刻。还有一种情况就是抱一种无所谓的状态,即选择顺其自然的行政立法价值,法律对此即不作原则性的限制,又不作提倡,根据行政权发展过程中所涉及的行政事态来决定行政立法的命运。上列三种价值会产生行政立法发展方面的三种不同的命运,这便是行政立法价值对行政立法发展方向的决定。
  第四,行政立法价值可以决定行政立法的总量。行政立法的量既可以从相对量的角度分析,也可以从绝对量的角度分析。所谓相对量指行政立法机关制定的行政法规范与立法机关制定的行政法规范之间的比例关系,对这种比例关系的分析可以以年代为标准,或者以一定的历史时期为标准。[11]假设立法机关制定的有关行政管理的法律规范为1,而行政机关制定的行政管理规范为l,就是1与1之间的比例,若立法机关制定的为1,而行政机关制定的行政管理规范为2,则为1:2的比例,这种分析一般应以立法机关制定的行政管理规范为参考系数,并在一定时期内进行比较。行政立法绝对数量的分析是就行政立法总量的分析,看一定时间段行政立法的总数量。显然,行政立法的价值对行政立法的相对量和绝对量都具有决定意义。我国1982年宪法制定以后,由于提高行政权在行政管理中的主动性,因此,行政法的绝对数和相对数连年上升。而加入世贸组织后,行政立法就须得到有效的控制,必须将一些重要的行政事务规则的制定权收回到立法机关手中,因此,在这样的控制性的行政立法价值的指导下,行政立法绝对数和相对数将会比以前有所降低。可见,行政立法的价值可以决定行政立法的总量。
  二、目前我国行政立法价值的缺陷分析
  自1982年宪法在我国立法体系中确定了行政立法的体制以及肯定了行政立法机关的权限后,行政立法在我国的发展是非常迅速的,总量已大大超过了立法机关制定的法律和地方性法规的总量。我国宪法和相关的立法规则对行政立法权的规定有下列方面的表述,一是对行政立法权采取概括规定的方式,如《宪法》89条规定国务院有权制定行政法规,部委有权制定规章,地方省级以上人民政府有权制定规章。宪法在作出这样的赋权时并没有列举哪些事项可以制定行政法规,哪些事项不可以规定行政法规,哪些事项可以制定行政规章,哪些事项不可以制定行政规章,这种概括性的规定注定了行政立法的范围是巨大的。二是行政立法权逐渐下移。1982年宪法所规定的部委规章只能由部委机构制定,然而,2000年通过的《立法法》71条规定:“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直辖机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。”非常明确地将宪法当初确定的规章由部委制定降为规章可以由直属机构制定。同样,2001年11月16日国务院发布的《法规规章备案条例》第2条规定:“本条例所称规章包括部门规章和地方政府规章。部门规章,是指国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构(以下简称国务院部门)根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内依照《规章制定程序条例》制定的规章。地方政府规章,是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,依照《规章制定程序条例》制定的规章。”将部委改成“部门”,一字之改将规章的制定权限下移。三是行政法规、规章的制定程序等规则大多由行政机关制定。如《行政法规制定程序条例》是由国务院制定的,[12]《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》也是由国务院制定的。[13]地方政府规章的制定程序也大多由行政机关制定,如《山东省人民政府规章制定程序规定》[14]是由山东省人民政府制定的,《湖南省人民政府规章制定程序规定》[15]是由湖南省人民政府制定的,《广州市行政规章制定办法》[16]是由广州市人民政府制定的。上列三个方面的状况均表明我国行政立法是以行政机关为本位的立法模式,[17]而不是以立法机关为本位的立法模式。在这样的立法模式下,无疑突出了行政机关在行政立法中的主导地位,而与此相适应我国行政立法的价值亦在诸多方面存在缺陷,具体可以作出这样的表述。
  其一,行政权行使中便利于行政主体的价值。《宪法》27条规定:“一切国家行政机关实行精简的原则,实行工作责任制,实行工作人员的培训和考核制度,不断提高工作质量和工作效率,反对官僚主义。一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”这是关于国家机关职权行使价值的一个规定,依此规定,行政机关在职权行使中必须尽最大可能的便利于人民群众。具体到行政法关系中就是行政主体的职权行使必须便利于行政相对人,该价值同时也应当成为行政立法的一个基本精神。但是,从目前我国行政立法价值的情况看,则选择了另一种的价值,即选择行政权行使中便利于行政主体的价值。换句话说,在我国目前的行政规章中所体现出的基本价值是从行政主体职权行使的方便与否出发的,而不是从便于行政相对人权益实现的角度出发的。从行政立法中规定的程序来看,大多数程序都是相对人在实现自己权益中必须遵循的程序,而不是行政主体在履行行政管理职能时自身应当遵循的程序,这主要表现在:行政相对人有些权益的实现都是不需要程序和环节的,而一些行政立法则为行政相对人确立了相应程序,如律师事务所、公证处、乡镇法律服务所以及其他从事法律工作的行政相对人为他人进行法律服务是其基本权利,这样的权利实现本应是不受程序规则制约的,但许多省份制定了法律服务管理办法,如湖北省1999年11月12日省人民政府发布了《湖北省法律服务管理办法》,对从事法律服务的行政相对人规定了诸多的程序,如第5条规定:“律师事务所、公证处、社会法律咨询服务机构的设立,由司法行政机关审查登记。乡镇法律服务所的设立,由县(含省会市、省辖市的区)司法行政机关审核登记。”这些程序规则毫无疑问便利了行政主体的职权行使,却妨碍了行政相对人权益的实现。还有一些行政立法为行政相对人权利的实现设置了诸多环节,如1999年10月27日国家统计局发布的《部门统计调查项目管理暂行办法》第16条规定:“部门建立以系统内单位为对象的调查项目,须报同级政府综合统计机构备案。部门建立调查范围涉及到系统外单位的统计调查项目,必须报同级政府综合统计机构审批,在取得政府综合统计机构的同意或批准后方可组织实施……”为部门统计权的实现规定了报批手续。笔者认为,部门内部的统计由于属于技术方面,既不可能伤害国家的利益,也不可能伤害个人利益,因此这样的权利实现应当是不受限制,而这一规章通过对行政相对人权益的限制实现行政主体对这一事态管理的方便。加入世贸组织后,这样的对行政相对人权益实现的限制手段已越来越受到限制,一些地方已经取消了不少行政审批项目。[18]但行政立法从总体上看还是以方便行政主体的职权行使为主要价值的。
  其二,行政主体行政管制权保护的价值。政府管制或行政管制是我们非常熟悉的一个概念。它常常与自由竞争和市场机制是一个相互对立词语。如果追根溯源的话,政府管制有两个根源,一是与资本主义制度形成之前的封建制国家是联系在一起的。在这样的国家形态之下,政府在国家和社会生活中起主导作用,其常常以专制权力对社会进行全面控制,干预社会生活的各个方面。二是与计划经济有千丝万缕的联系,即在计划经济体制之下,政府尤其行政系统既是经济活动的裁判者,又是经济活动介入者,为企业设计基本的经营制度和经营方式。[19]而自由市场经济则是不能通过政府管理而健康发展的经济形态,若政府对经济生活进行全面干预市场机制就不可能形成,市场主体就不可能有真正意义上的市场权利。因此,我国已经在相关的法律和政策性文件中确立了实现宏观调控的市场理念,明确肯定了政府管制对市场机制的破坏作用。而我们同时应当看到,目前我们行政立法在政府管制方面并不曾放松。[20]地方机关中的政府管理倾向则更加突出。以某省2000年制定的政府规章为例,基本上都是对公民、法人和其他社会组织进行管理的,如《某省动物检疫申报管理办法》、《某省道路交通管理处罚规定》、《某省公益性水利基础设施建设管理办法》、《某省矿产品运销监督管理暂行办法》等等,基本上都是以“管理”命名的。在行政立法文件中突出政府管制的内容还可以从其涉及的范围得到证明。其中绝大多数是对行政相对人经济权益的管制规定。
  其三,以相对方为主要规制对象的价值。行政立法是由特定的行政机关制定的,这种特定性主要表现是制定机关在行政系统中地位较高,如国务院、部委、直属机构、省级以上人

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