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【期刊名称】 《中国法学》
中欧贸易壁垒调查立法比较研究
【英文标题】 A Comparative Study on Chinese and European legislations on Trade Barrier Investigation
【作者】 蔡从燕【作者单位】 厦门大学国际经济法研究所
【分类】 比较法【中文关键词】 中欧 贸易壁垒 调查程序
【期刊年份】 2003年【期号】 6
【页码】 158
【摘要】

在欧共体,《贸易壁垒条例》是实施“市场进入战略”贸易政策的重要工具。在我国,《对外贸易壁垒调查暂行规则》的发布,为消除国外贸易壁垒对我国出口贸易的影响,促进对外贸易的正常发展提供了重要法律依据,对于有效维护贸易参与人的正当利益,开拓国际市场也将产生深远影响。《暂行规则》对《贸易壁垒条例》多有借鉴,但前者在实体与程序规则两方面仍然存在诸多不足,进一步的贸易壁垒调查立法应该考虑对此加以完善或纠正。

【英文摘要】

In EC,Trade Barriers Regulation (TBR) is an important tool to realize the Market Access Strategy.In China,the promulgation of Interim Rules on Foreign Trade Barriers Investigation (Interim Rules) manifests the fundamental shift of foreign trade legislation paradigm,which produce profound impact on the implementing foreign trade policies and enhancing China’s foreign trade and protecting trade participants’ interest.Compared with TBR,Interim Rules has to be improved anyway.

【全文】法宝引证码CLI.A.12272    
  
  随着发展中国家经济实力的加强,发达国家在世界经济中获取利益的目的将越来越难以达到,采取贸易壁垒手段来达到获得经济利益、减轻来自发展中国家竞争压力的做法将越来越普遍。[1]就我国而言,近年来,一些国家利用各种做法对进口或外来投资设置种种壁垒措施,已经成为制约我国出口和对外投资发展的主要因素之一。2002年9月23日,原外经贸部(现商务部,以下均称商务部)发布了《对外贸易璧拿调查暂行规则》(下称《暂行规则》)。《暂行规则》借鉴了欧共体的相关法律实践。本文拟从比较法角度考察欧共体贸易壁垒调查法律实践,据此分析《暂行规则》存在的不足,并提出完善我国贸易壁垒调查立法的若干建议。
  一、欧共体贸易壁垒调查法律实践的基本情况
  欧共体贸易壁垒调查立法始于1984.年欧共体理事会制定的《关于特别针对不当商业做法强化共同商业政策的条例》,该条例通常被称为“新商业政策工具”(New Commercial Policy Instrument,NCPI)。尽管NCPI被认为是“在非欧共体成员国市场上保护欧共体贸易利益的第一部欧共体法律”[2],但实践表明,NCPI并没有取得预期效果。[3]鉴此,欧共体理事会于1994年12月发布了《贸易壁垒条例》(Trade Barrier Regulation,TBR),对NCPI做了重大修改。主要包括:实体方面,扩大了TBR的适用范围,即从货物贸易扩及到服务贸易与知识产权领域;以“贸易壁垒”取代“不当贸易做法”;新增“不利贸易影响”作为独立的申请理由。程序方面,新增所谓之“第三套程序”,为欧共体企业提供救济机会。[4]TBR从1996年1月1日起正式实施。
  欧共体理事会制定NCPI立法系受美国贸易法“第301条款”的启发。欧共体认为,为“捍卫共同体在有关国际机构,特别是关贸总协定中的合法权利”,“确保共同体在贸易政策的管理中能如同其贸易伙伴一样迅速有效地采取行动”,“需要加强共同贸易政策,尤其是已有规则未能调整的领域”。[5]程序方面,NCPI首先旨在为私人投诉非欧共体成员国采取不当商业做法提供救济途径,以便为欧共体采取行动提供依据。其次,推动欧共体积极利用GATF争端解决机制及根据GATF 1947年第19条寻求补偿。[6]从成员国与共同体关系看,NCPI旨在解决成员国与共同体在执行共同商业政策方面的权限划分。[7]
  应指出,自1996年起,欧共体推行了极具进攻性的市场进入战略(Market Access Strategy),该战略指出TBR是实现欧共体市场进入战略的一种手段,[8]从而强化了TBR的公共政策指南与目标。
  实践表明,TBR的实施情况要好于NCPI。[9]随着对TBR的熟悉,其实施将日益频繁,对于保障欧共体行使基于有关国际条约或协定项下有权获得的权利或利益,影响有关国家的贸易政策与立法,扩大市场准入及强化市场竞争力将发挥更大作用。
  二、中欧贸易壁垒调查立法比较研究
  (一)立法目的与适用范围
  按TBR第1条规定,TBR旨在确保共同体行使国际贸易规则赋予的权利。其立法目的有二:第一,“对于对共同体市场造成影响的贸易壁垒作出反应,并消除由此造成的损害”;第二,“对于在非欧共体成员国市场上造成影响的贸易壁垒作出反应,并消除由此造成的不利贸易影响。”在适用范围上,TBR既适用于出口贸易,也适用于进口贸易,[10]但不否认侧重的是前者。
  从法政策的角度看,“市场进入战略”是TBR实践的基本政策目标。该战略表现为两种形态:第一种不妨称为“消极市场进入战略”,通过TBR第3条规定的“第一套程序”实施,即共同体产业提出调查申请。由于NCPI已经规定了“第一套程序”,可以认为该战略在TBR之前就已经实施。第二种不妨称为“积极市场进入战略”,通过TBR第4条规定的“第三套程序”实施,[11]即其同体企业提出调查申审。从这个角度看,TBR取代NCPI是“市场进入战略”内涵获得充实、实施手段得以增加的体现。
  我国《暂行规则》第1条规定,贸易壁垒调查立法旨在“消除国外贸易壁垒对我国出口贸易的影响,促进对外贸易的正常发展”。尽管该规则没有针对不同申请人适用不同实体规则,但第5条关于不仅国内产业,而且国内企业也可作为申请人的规定与TBR是一致的。可以说,该规则的发布标志着我国外贸立法范式逐步实现从防御型立法到防御与进取并重型立法的转换。
  在适用范围方面,综合《暂行规则》第1条及第3条,可以看出该规则只适用于出口贸易。鉴于在TBR实践中已经发现有关国家采取的贸易壁垒会对进口贸易造成消极影响,而且贸易自由化除了体现在出口贸易外也体现在进口贸易,相应地,贸易壁垒不仅影响出口贸易,也会影响进口贸易,因此不妨扩大该规则的适用范围,但不排除着重于应对影响我国出口贸易的贸易壁垒。
  (二)实体规则之比较
  1.贸易壁垒的含义
  比较TBR与《暂行规则》关于贸易壁垒的规定,可以发现二者既有共同之处,但区别也颇为明显:
  第一,关于采取或支持贸易壁垒的主体。TBR第2条明确规定,采取或支持贸易壁垒的行为主体是“非欧共体成员国”(third country)。有学者解释认为,有关贸易做法应可归咎于“外国政府”,[7]国内学者在评述TBR时也认为,“外国”是指非欧共体成员国的中央政府及其他公共机构。[8]就《暂行规则》而言,第3条第1款规定,贸易壁垒是指“外国(地区)政府实施或支持实施”的特定措施。所谓实施,即指行政当局直接采取的有关贸易措施;所谓支持实施,似应结合《服务贸易总协定》第1条第3款对“成员方的措施”的规定加以理解。下跌你应该笑还是哭
  第二,识别贸易壁垒的国际法依据。TBR第2条第1款规定,对贸易壁垒的识别离不开“有关国际贸易规则”。而《暂行规则》第3条规定,识别贸易壁垒的国际法依据是有关外国与我国共同参加的多边贸易条约或签订的双边贸易协定。与TBR不同,《暂行规则》把规则体系作为了识别贸易壁垒的法律依据。随着经济活动的相互融合,除专门性贸易条约或协定外,其他条约或协定也包含着丰富的国际贸易规则,这些规则似也可构成识别贸易壁垒的国际法依据。
  按《暂行规则》第3条第1款第1项规定,识别贸易壁垒必须以相应的多边贸易条约或协定作为国际法依据。但根据文义解释,第2、3项所指的有关措施是否构成贸易壁垒并不需要相应的国际法依据,而纯粹根据有关措施的效果,这两项规定似有不妥。首先,有违背国际法之嫌,因为有关国家与我国间如果不存在条约或协定关系,则既不能互享权利亦无须互负义务,这正是TBR把存在约束欧共体与有关国家的“国际贸易规则”作为识别贸易壁垒之前提的原因。其次,与第2款之间存在冲突。贸易壁垒的表现有积极作为和消极不作为两种形态。对于消极不作为,第3条第2款规定,其必须是违反了有关多边贸易条约或双边贸易协定规定的义务。与此相应,第1款在判断有关积极作为是否构成贸易壁垒时也应遵循相应的国际法依据,否则有违逻辑。
  《暂行规则》第3条第2、3项的规定可能是受所谓GATF/WTO“非违法之诉”实践的启发。实践表明,欧共体委员会可以根据TBR针对构成“非违法之诉”的情形开展调查,因为TBR第2条并非关注有关贸易做法是否“违反”有关国际贸易规则,而是根据有关国际贸易规则是否“有权采取行动”。但“非违法之诉”中“受到抵消或损害的利益”之生成是“有法可依”的,这里的“法”就是WTO诸协定。直言之,不存在没有国际法依据的“非违法之诉”。《暂行规则》第3条第2、3项实际上隐含着以我国国内法,甚至以纯粹事实作为主张、行使权利的依据,其蕴含的进取精神值得赞赏,而其是否合适却值得商榷。由于调查程序直接针对外国政府,而非私人,因此我国在充分利用调查程序以维护我国的贸易利益的同时,也应该谨慎行事以避免不必要的贸易磨擦。
  第三,在贸易壁垒的表现形态方面,根据《暂行规则》的规定,贸易壁垒既可以表现为外国政府的积极作为,即直接采取或支持有关贸易壁垒,也可以表现为外国政府的消极不作为,即未履行有关条约义务。与此相比,TBR没有明确把贸易壁垒分为积极作为与消极不作为两类,从TBR第2条第1款的规定看,贸易壁垒似乎只有积极作为形式。不过,实践中欧共体已经突破了这一规定。
  2.申请人[9]
  TBR与《暂行规则》在认定申请人方面存在着明显区别:
  第一,TBR把产品或服务作为认定申请人的逻辑起点。TBR针对的产品或服务有三类,即与被诉贸易壁垒所针对的相同的产品或服务;类似的产品或服务;与其存在直接竞争关系的产品或服务。由于一国实施贸易壁垒根本上是为了阻碍外国产品或服务进入本国市场或削弱其竞争力,这决定了准确识别申请人的逻辑前提应该是确定产品或服务的范围。相反,《暂行规则》并未首先确立有关产品或服务的识别规则,而直接规定作为申请人的国内企业或国内产业是指“与被诉贸易壁垒涉及的产品生产或服务供应有直接关系的企业或产业。”从第5条第2款中可以推定,有关产品或服务应“涉及被诉贸易壁垒”。但“涉及的”外延是什么?是否与TBR认定的产品或服务具有同一含义?诚然,有关部门可以凭借概念的不确定性保留自由裁量权,但这既不利于申请人利用程序,也会产生歧义。
  第二,申请人种类。TBR规定了两类申请人,即代表共同体产业的任何自然人、法人或不论是否具有法律人格的协会;代表一家或一家以上共同体企业的任何共同体企业或不论是否具有法律人格的协会。《暂行规则》第5条第1款也规定了两类申请人,即国内企业及代表国内企业的自然人、法人或其他组织;国内产业及代表国内产业的自然人、法人或其他组织。
  应注意,《暂行规则》第5条第2款没有规定“国内产业”的具体含义。我们认为,《暂行规则》不妨借鉴我国《反倾销条例》第11条对“国内产业”的界定。商务部《反倾销调查立案暂行规则》中对“国内产业”作了进一步解释:《反倾销条例》第11条所说的总产量占国内同类产品全部产量“主要部分”的生产者,该“主要部分”是指“50%以上”;还规定:“申请人的产量占国内同类产品总产量虽不足50%,但如果表示支持申请和反对申请的国内生产者中,支持者的产量占支持者和反对者的总产量的50%以上,并且表示支持申请的国内生产者的产量不低于同类产品总产量25%的,该申请应被视为代表国内产业提出。”
  TBR与《暂行规则》均既适用于货物贸易,也适用于服务贸易。与前者中“国内产业”的内涵与外延已相当完善不同,包括中国在内的广大发展中国家,对服务贸易领域中“国内产业”的准确认定存在一定困难。[10]因此,我国应尽快完善服务业统计体系,否则,商务部在认定申请人是否满足“国内产业”要件时可能面临困难。
  但即便借鉴了《反倾销条例》的相关规定,《暂行规则》第5条对“国内产业”的规定也似乎缺乏实际价值。理由是:一方面,“国内产业”不仅要证明其是有关产品或服务的“所有”生产者或提供者,或其产品占国内或国内某地区有关产品或服务总产量的“主要部分”,还要证明与被诉贸易壁垒涉及的产品生产或服务供应有“直接关系”;而“国内企业”只要证明存在此种“直接关系”即可。两相比较,“国内企业”的认定标准显然低的多。另一方面,该规则并未针对不同申请人区别对待,而一体适用该规则第3条。这至少在理论上会促使利害关系人规避以“国内产业”,而以“国内企业”名义提出申请,从而迫使商务部受理大量无关紧要的案件。尽管商务部可以决定不予立案,但审查过程将耗费大量资源,而大量申请被拒绝又会挫伤申请人的积极性,削弱立法的权威性。
  《暂行规则》出现上述纰漏的原因,可能是有关部门缺乏全面考察TBR“第三套程序”的设立背景及运作机制。有学者解释了设立“第三套程序”的原因:从量的方面看,开拓非欧共体成员国市场不当然涉及共同体产业的整体利益;从质的方面看,“第一套程序”规定的损害标准难以实现市场准入目的。[11]TBR设立“第三套程序”确实旨在使更多的生产者或提供者更容易地利用TBR程序。
  “第三套程序”便于援引的原因有二:首先,TBR第4条第1款没有规定共同体企业必须满足某种量的条件;其次,“不利贸易影响”在程度上低于“损害”。或有人质疑:这难道不会导致申请人滥用“第三套程序”,从而出现类似于《暂行规则》可能面临的窘境?我们认为,TBR显然注意到“第三套程序”可能带来的风险,因而设置两个“安全阀”:第一,根据第4条第1款规定,共同体企业提起申请所针对的贸易壁垒必须是有关多边或复边贸易协定包含的国际贸易规则赋予行动权的,否则不予受理,即共同体企业不能根据双边协定提出申请。[12]第二,按TBR第2条第4款规定,共同体企业所受“不利贸易影响”必须对欧共体或欧共体某一地区的经济或某一经济部门具有重大影响,否则也不予受理。正是由于这两个“安全阀”,欧共体始能既促进申请人运用TBR程序,又避免TBR程序被滥用。
  根据本文作者对1996—2000年间欧共体委员会受理的18起案件的考察,有15起案件的申请人都是行业协会,只有3起案件是由个别共同体企业提出申请[13]。与其同时,申请人在其中16起案件中援用了“第三套程序”,纯粹根据“第一套程序”提起申请的只有两起。[14]显然,TBR客观上实现了“第三套程序”的质的规定性与“第一套程序”的量的规定性的有效结合。
  反观《暂行规则》,该规则似乎注意到TBR“第一套程序”的不足,因而不仅第2条第1款第1项采取的是“行为标准”,而且第2项采取的也是程度较低的“阻碍或限制标准”。至于第3项,尽管采取的是“损害标准”,但该项规定针对的是产品或服务进入一国关境后的竞争力问题,并不直接涉及进出口。就WTO诸协定而言,目前对这一问题的约束从范围与程度看都颇为有限,主要体现于GATS第17条及、TRIPs第40条。我们认为,在实践中,即便证明有关国家针对进入该国的我国产品或服务实施贸易壁垒并对其竞争力造成的消极影响达到“不合理的损害”存在困难,也仍有可能绕过“损害标准”转而援引第2项规定,因为产品竞争力与市场准人间具有密切联系。总之,第3项确立的“损害标准”不太可能明显增大提出申请的难度。鉴于该规则同样规定有类似于“共同体产业”条件的“国内产业”条件,因此有必要设立类似TBR“第三套程序”的程序。但由于没有针对不同申请人规定不同的实体规则,所以这可能会使商务部陷入困境。
  完善上述不足有两个方案:其一,对“国内产业”再作扩大解释,以使更多国内企业得以“国内产业”名义提出申请,从而使其具有类似于‘TBR"第三套程序”的功能。其二,保留国内企业作为单独申请人,但针对不同申请人规定不同实体规则,并设置必要的“安全阀”。比较而言,第一种方案简便易行。TBR的实践也表明,鲜有以共同体企业名义援引TBR程序的,这表明“第三套程序”的真正创新并非在于规定共同体企业有权援引TBR程序,而在于规定较低的实体标准,从而间接为共同体产业援引TBR程序提供方便。
  第三,“共同体产业”也包括被诉贸易壁垒所针对之产品的消费者或加工者,或服务的消费者或使用者。这些生产者或提供者的产品或服务与被诉贸易壁垒所针对的产品或服务既不相同,亦非类似,也不存在直接竞争关系。允许此类生产者或提供者作为申请人的原因是TBR同时适用于出口贸易与进口贸易。
  就我国而言,《暂行规则》第5条第2款规定申请人应该与被诉贸易壁垒涉及的产品生产或服务供应具有“直接关系”。由于该规则只适用于出口贸易,所以上述TBR所指的有关产品的消费者或加工者,或服务的消费者或使用者,实际上很难纳入申请人范围。
  (三)程序规则之比较
  1.申请程序
  在提出申请方面,TBR第5条第1款规定必须提交书面申请,而且必须向欧共体各成员国分别送交申请书副本。关于申请书的内容,除根据第3条第2款及第4条第2款的规定应该包含证明存在损害或不利贸易影响的充分证据外,TBR没有作详细规定。
  与TBR相比,《暂行规则》对申请的形式要件作了详细规定(第6、7条)。与TBR仅笼统规定申请人必须证明贸易壁垒的存在与相应的后果不同,《暂行规则》一方面使申请人在准备资料方面有了针对性,另一方面,在申请书内容方面又有灵活性。即申请书必须以书面形式提交,且须“尽可能”包括相关内容;未能提供有关证据材料的,只须“以书面形式说明理由”。审查立案方面,TBR第5条第4款规定,委员会应尽快作出决定。但应申请人请求,或委员会与申请人达成协议可以延长,以便申请人提供补充性信息,供委员会做充分评估。可见,如果申请人不提出请求,或委员会与其未达成协议,委员会必须按期限作出决定。这表明TBR较为重视申请人的程序利益,这无疑会鼓励申请人利用TBR程序。
  TBR与《暂行规则》都规定了撤回程序。《暂行规则》第8条规定,申请人在商务部作出立案决定前可以撤回申请。TBR第5条第2款规定,申请人可以撤回申请,委员会可以据此终止程序,但终止程序不符合共同体利益的除外。不过,二者的有关规定似乎都有所不足,就TBR而言,其没有规定一旦申请人撤回申请而委员会认为终止程序不符合共同体利益,爱法律,有未来

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